LA REVISABILIDAD EN CASACIÓN DEL MONTO DE LA PENA APLICADA

En fecha 21 de junio de 2012, la Corte de Justicia de Salta resolvió en el caso "C., Rodrigo Emanuel", desfavorablemente un recurso de casación interpuesto por la Defensa de un menor de edad que fuera condenado por la Juez de Menores a una pena de un año y seis meses de prisión efectiva como autor penalmente responsable del delito de estafa, dos hechos en concurso real entre sí.-

La Defensa Técnica Oficial especializada sostuvo en su recurso de casación que la determinación de la pena en el caso concreto fue arbitraria, puesto que se dispuso la aplicación de una pena de cumplimiento efectivo a una persona que había recibido una condena anterior, pero por un hecho posterior a los que motivaron esta nueva condena. Se sostuvo en el recurso que no resulta razonable aplicar al imputado una pena de cumplimiento efectivo si se tiene en cuenta que se trata de su primera ofensa y que el daño económica causado por la defraudación resultaba ínfimo, en el caso concreto, un total de $ 200 entre ambos hechos.-

La Corte de Justicia de Salta rechazó el recurso, negando la existencia de arbitrariedad en la sentencia del Juzgado de Juicio y entendiendo que no resulta posible al Tribunal de Casación revisar la valoración de los hechos efectuada por el A Quo en orden a la determinación del monto de la pena, salvo que se hubiese incurrido en arbitrariedad. Fuera del caso de arbitrariedad, la Corte no podría revisar tal cuestión.-

A continuación se transcribe íntegro el fallo de la Corte de Justicia de Salta:

(Registro: Tomo 166:1029/1038)

Salta,21 de junio de 2012. 

Y VISTOS: Estos autos caratulados “C/C C., EMANUEL RODRIGO – RECURSO DE CASACION” (Expte. Nº CJS 34.418/11), y 

____________________________CONSIDERANDO: 

1º) Que a fs. 378/383 vta., el Sr. Defensor Oficial Penal de Menores Nº 2, Dr. Adolfo Sanchez Alegre, en ejercicio de la asistencia oficial del Sr. Emanuel Rodrigo C. (art. 476 del C.P.P.), interpone recurso de casacion contra la sentencia del Juzgado de Menores de Segunda Nominacion, del Distrito Judicial del Centro, de fs. 370, cuyos fundamentos obran a fs. 371/376, que declara responsable al nombrado como autor del delito de estafas reiteradas (dos hechos, arts. 172 y 55 del C.P.) y lo condena a la pena de un año y seis meses de prision en forma efectiva. 

2º) Que a fs. 393/395, esta Corte declaro admisible el recurso, dispuso el tramite y otorgo luego la intervencion que prescriben los arts. 474 y sgtes. del C.P.P., por lo que los autos se encuentran ahora en estado de resolver. 

3º) Que considera como primer motivo de agravios que en el fallo cuestionado la juez “a quo” incurre en un error al momento de resolver sobre la responsabilidad penal del imputado. Entiende que el monto de la condena es excesivo y contrario a derecho, ello por cuanto la juzgadora debio tener en cuenta las condiciones personales del imputado, especialmente su minoria de edad al momento del hecho, y realizar una interpretacion armonica de los arts. 40 y 41 del C.P., conjuntamente con el art. 4º de la ley 22278, el art. 3 de la Convencion sobre los Derechos del Niño, y el art. 3º de la ley 26061, y aplicar de esa forma una condena mas favorable a su defendido. 

Como segundo motivo de agravios, aduce que la forma de ejecucion efectiva de la condena aplicada no se ajusta a derecho. Expresa que, en la audiencia de debate, la Sra. Agente Fiscal Penal en sus alegatos solicito la pena de dos años de prision efectiva si tenia condena, y si no la tenia, que sea de ejecucion condicional, lo que fue tenido en cuenta por la juzgadora al considerar que el imputado habia sido condenado como mayor de edad por un delito similar. Puntualiza que el joven (...) estuvo detenido como menor de edad en ambas causas durante cuatro meses y quince dias. Señala que, al momento de realizar la valoracion acerca de la aplicacion de la pena, la magistrada aplica practicamente la pena solicitada por la Sra. representante del Ministerio Publico Fiscal, sin tener en cuenta lo solicitado por la asistencia oficial en sus alegatos, es decir, la aplicacion de una pena de cuatro meses, dandosela por cumplida por el tiempo de detencion sufrida, y por aplicacion de los arts. 4º de la ley 22278 y 40 y 41 del C.P. 

Destaca que el minimo de la pena que legalmente le correspondia por ambos delitos era de un mes de prision, y que esta era su primera condena como menor de edad; y que, sin embargo, el año y seis meses a los que se lo condena lo es de aplicacion efectiva y no de ejecucion condicional, tal como en ultima instancia hubiera correspondido. Ello asi, en virtud de que la juez “a quo” entiende que en la causa Nº 16.337/08 la Camara Segunda en lo Criminal condeno al imputado a la pena de seis meses de prision por el delito de estafa, y que, por lo tanto, la presente seria su segunda condena, lo que desconoce lisa y llanamente que la condena impuesta por la Camara lo fue por un hecho cometido siendo mayor de edad, y la condena casada en esta instancia lo es por un hecho cometido siendo menor de edad, y en consecuencia, anterior a la otra condena y con un regimen legal totalmente distinto; y que nunca podria ser tenida en cuenta al momento de juzgar las causas cometidas como menor de edad. 

Afirma que es innegable que, si la reincidencia no se aplica cuando se cometen delitos como menor de edad de acuerdo al art. 50 3er. parr. del C.P., a fin de agravar una condena como adulto, con mayor razon no podria tenerse en cuenta una causa en la que fue condenado como adulto para agravar una condena como menor. Arguye que ello llevaria a una interpretacion erronea de la ley que perjudicaria considerablemente al imputado en casos como el presente, de mora judicial, atento a que los hechos por los que fue condenado por el Juzgado de Menores de Primera Nominacion ocurrieron en fecha 08/02/2003 y 23/11/2004 respectivamente, lo que violenta el interes superior del niño. 

Argumenta que no se ajusta a derecho condenar a un imputado como reincidente, aplicandole prision de cumplimiento efectivo por hechos cometidos con anterioridad a la primera condena, y que en el caso de marras la juez “a quo” debio haber interpretado que el imputado no tenia condena alguna, ya que la misma era como mayor de edad, encontrandose incurso en las previsiones del art. 26 del C.P., es decir, condena de ejecucion condicional, prevista para los casos de primera condena a pena de prision que no exceda de tres años. 

Por ultimo, apunta que no debe olvidarse que el daño supuestamente producido en el caso de los dos hechos de estafa por los cuales se condena al imputado, en terminos economicos, asciende a la suma de $ 200 (pesos doscientos) en total, es decir, $ 50 (pesos cincuenta) a las turistas damnificadas y $ 150 (pesos ciento cincuenta) al Hostal “Las Marias”, un monto de dinero infimo para tan grave pena impuesta de un año y seis meses de prision de cumplimiento efectivo, maxime al tener en cuenta que era menor de edad en el momento del hecho, y que a la audiencia de debate oral no comparecieron ninguna de las dos turistas denunciantes en uno de los hechos. 

Pide por todo ello, que se revea la pena impuesta y la modalidad de su cumplimiento. 

A fs. 398/400, la defensa oficial produce informe (art. 477 del C.P.P.), en el que sustancialmente se remite “brevitatis causae” a los fundamentos esgrimidos en su presentacion de fs. 378/ 383. 

4º) Que en su dictamen de fs. 402/403 (art. 477 del C.P.P.), el Sr. Fiscal ante la Corte Nº 2 se pronuncia en el sentido de que se haga lugar al recurso. 

5º) Que los agravios se acotan al “quantum” de la pena impuesta y a su cumplimiento efectivo, de un año y seis meses de prision efectiva, y no versan sobre la ocurrencia de los delitos probados. En este contexto, cabe destacar que el menor no ha sido declarado reincidente, por lo que el agravio en ese punto deviene inefectivo. 

6º) Que la sentencia condenatoria se cimenta en una motivacion regular, elaborada en consideracion a las pruebas introducidas al proceso sin objecion alguna, que si bien puede aparecer como compendiosa, cumple con el presupuesto legal de fundamentacion, al corresponderse con el plexo probatorio y la valoracion que de las pruebas se efectua, dandose las explicaciones necesarias por las cuales arriba a la decision cuestionada, en una valoracion de las constancias de la causa que observa las pautas de razonabilidad, observando las exigencias a los fines de ser considerada como un acto judicial debidamente motivado. 

7º) Que la condenacion condicional solo procede si se trata de la primera condena impuesta a la persona como autor o participe de un delito. La condena es la primera si lo es en orden al tiempo que se dicto la pertinente sentencia. Su prioridad no atiende, por lo tanto, al tiempo de comision del delito juzgado (Nuñez, Ricardo C., “Las Disposiciones Generales del Codigo Penal”, Marcos Lerner Editora Cba., 1988, pag. 89). 

Aun cuando la segunda condena pudiera ser de ejecucion condicional de no haber existido la anterior, ese premio es imposible, de cualquier manera, pues es la existencia y cuenta de la anterior la que esta imponiendo que la segunda sea inexorablemente de cumplimiento efectivo (STJ Rio Negro, “Muñoz, Maria”, 12/12/ 2000). 

8º) Que la regla es la prision efectiva y la condicionalidad lo extraordinario (Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., “Codigo Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, 5ª ed. act. y ampl., Bs. As., 2003, Tomo 1, pag. 197; esta Corte, Tomo 142:823). Cabe, ademas advertir que es incorrecto olvidar que la condicionalidad de la pena no es una obligacion del juez en casos de penas menores de tres años, sino una facultad que debe ser mensurada en cada caso (Breglia Arias-Gauna; op. cit., pag. 197). 

9º) Que a mas, la ley 22278 confiere al juez de menores -en su art. 4º- la facultad y no el deber de ponderar la "necesidad de la pena", y la posibilidad de absolverlo o aplicarle una pena disminuida aun cuando haya comprobado la responsabilidad penal del menor por el hecho investigado. 

10) Que esta Corte ha dejado establecido que son sentencias arbitrarias aquellas que se dictan sin considerar constancias o pruebas disponibles que asuman la condicion de decisivas o conducentes para la adecuada solucion del caso, y cuya valoracion puede ser significativa para alterar el resultado de la causa y que la motivacion no se halla completa si solo se enuncian, aun describiendolas, todas las pruebas arrimadas al debate, pues la operacion logica exigida al juez comprende, tambien, la evaluacion pormenorizada de los elementos mencionados y de la incidencia que razonablemente tiene en el contexto de las restantes evidencias, agregandose que unicamente si se satisfacen tales recaudos, la sentencia se torna explicita y sus fundamentos adquieren una autoridad suficiente (Tomo 124:219; 152:1031, entre otros). 

En un afin orden de ideas, esta Corte ha señalado que solo una evidente arbitrariedad, que de un modo integral descalifique los fundamentos contenidos en la sentencia, puede provocar la nulidad del decisorio, ya que a ese fin no son idoneos los planteos consistentes en la simple discrepancia con el modo de apreciacion de las cuestiones procesales y de hecho empleado por el juzgador (Tomo 141:465; 152:1031, entre otros). 

Por todo lo expuesto, cumplida la revision integral de la sentencia que se confirma, la que es ajustada a derecho, toda vez que ha subsumido los hechos probados en la figura penal correspondiente, sin rebasar los dictados de la sana critica, y ha satisfecho las exigencias de toda decision jurisdiccional producida dentro del marco de legalidad y razonabilidad de sus fundamentos al contar con una debida motivacion, cabe desestimar el recurso de casacion deducido, y confirmar la condena impuesta. 

Por ello, 

________________________LA CORTE DE JUSTICIA, 

_____________________________RESUELVE: 

I. NO HACER LUGAR al recurso de casacion interpuesto a fs. 378/383 vta. 

II. MANDAR que se registre, notifique y, oportunamente, bajen los autos. 

(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente-, Guillermo A. Catalano, Guillermo Felix Diaz, Abel Cornejo, Gustavo A. Ferraris, Susana Graciela Kauffman de Martinelli y Sergio Fabian Vittar -Jueces de Corte-. Ante mi: Dra. Monica Vasile de Alonso –Secretaria de Corte de Actuacion-).

No conforme con el fallo del máximo tribunal de la Provincia, la Defensa interpuso recurso extraordinario Federal, invocando la doctrina de la arbitrariedad de sentencia.-

En fecha 29 de octubre de 2013, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió hacer lugar a la Queja deducida ante la denegación del Recurso Extraordinario Federal, estimando también dicho remedio extraordinario, y dejando así sin efecto la sentencia de la Corte de Justicia de Salta.- El fallo de la Corte Federal puede leerse completo aquí: Corte Suprema de Justicia de la Nación, "C., E. R.", 29 de octubre de 2013, Expediente C.1624.2012 Tomo XLVIII.-

Esta decisión se adoptó con remisión a lo resuelto en el precedente "Casal, Matías Eugenio", (Fallos: 328:3399), en el cual la mayoría sostuvo que no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, es decir, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.-

Claramente, lo que la Corte Suprema declaró revisable en casación, como derecho constitucional que le asiste al imputado, es el razonamiento fáctico y jurídico por el cual se arriba como conclusión a la aplicación de una pena en concreto.-

¿PUEDE LA ESTAFA PROCESAL SER COMETIDA POR EL DEMANDADO?

1. Introducción

En principio, se sostiene que solamente puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal quien reviste la condición de parte en un proceso judicial de contenido patrimonial.

Esta conclusión se basa en la premisa que solamente quien se encuentra en esa posición de parte está facultado para alegar y probar ante el juez en el marco de dicho proceso.

La gran discusión que se suscita en la actualidad sobre este punto radica en la necesidad de definir si quien reviste la calidad de demandado en un proceso judicial de contenido patrimonial posee aptitud para ser sujeto activo del delito de estafa procesal en caso de utilizar ardid o engaño para repeler la acción dirigida en su contra

Conforme se ha expuesto al relatar la evolución histórica de la jurisprudencia argentina respecto del delito bajo nuestro estudio, en un principio no fue siquiera discutida la posibilidad de que el demandado pudiera cometer estafa procesal.

Sin embargo, con el transcurso del tiempo, nuevas posiciones surgieron en doctrina de los autores y en jurisprudencia, que comenzaron a postular, por diferentes razones, la impunidad del demandado que incurriere en maniobras de ardid o engaño en el marco de un proceso seguido en su contra.

Dos grandes razones aportó esta doctrina para fundamentar esta singular posición, que fue ganando adeptos, hasta llegar a ser consagrada por los más elevados tribunales penales del país.

Una primera razón para decidirse por la impunidad del demandado en estos casos está dada por entender que el mismo al resistir la acción instaurada en su contra ejerce su derecho de defensa en juicio, a lo que se agrega que la actividad del demandado jamás puede causar una disposición patrimonial típica de estafa procesal.

Una segunda razón sostiene que es imposible que el demandado asuma la condición de sujeto activo del delito de estafa procesal, basándose en la ruptura del nexo causal por la actividad del demandado

En los dos parágrafos siguientes se examinará en detalle cada una de las posiciones mencionadas, para luego exponer la tesis contraria, que es aquella que sí admite la posibilidad de que el demandado sea autor de estafa procesal cuando utiliza un ardid destinado a obtener el rechazo de la pretensión del actor.

2. La situación del demandado. Tesis negativas: (A) Con fundamento en el ejercicio por parte del demandado del derecho a la defensa en juicio y en que la actividad del demandado jamás puede causar una disposición patrimonial típica de estafa procesal.

La más fuerte tendencia que niega la posibilidad de que el demandado sea sujeto activo del delito de estafa procesal es la que sostiene que toda mentira por él introducida al proceso no es sino un reflejo del ejercicio de su derecho de defensa en juicio.

El leading case que corresponde a esta postura es el fallo “Arrocha, María Cristina” de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Fallo del 30 de julio de 1993, Causa Nº 42.923, Boletín de Jurisprudencia 1993-3.

En este caso se imputó a la acusada haber librado unos cheques, y luego de entregarlos haber procedido a denunciar como extraviada la chequera respectiva, para luego acompañar en el juicio ejecutivo iniciado en su contra la correspondiente exposición policial.

La Cámara entendió, que no existía en el caso un supuesto de estafa procesal, disponiéndose el sobreseimiento de la encausada, sosteniendo el Tribunal que:

“La conducta de quien manifestó falsamente haber extraviado una chequera ante una comisaría no constituye delito de falsa denuncia, pues el tipo objetivo del art. 245 del C.P. requiere que lo denunciado se trate de un "delito", exigencia que no reúne el mero extravío”.

“Tampoco configura el delito de estafa procesal la conducta mencionada, posterior a la entrega de cheques en garantía de una obligación, dado que el tipo en cuestión requiere el uso de documentos falsos, y los de autos son auténticos. Por otro lado, la estafa procesal sólo puede ser ejecutada por quien acciona, y no por quien se defiende, puesto que sólo el primero está actuando en detrimento de un patrimonio ajeno”.

Esta postura fue introducida por el Juez TOZZINI, de la citada Sala I, quien en trabajos posteriores desarrolla la idea de que no puede el demandado cometer delito de estafa procesal. (TOZZINI, Carlos A., La calidad de autor en la estafa procesal”, publicado en “Revista de Derecho Penal”, Editorial Rubinzal Culzoni Editores, tomo 2000-1 – Estafas y Otras Defraudaciones, páginas 135 a 149; TOZZINI, Carlos A., “¿Existe el delito de estafa procesal?”, nota a fallo, publicada en LL 2000-E-773).

Posteriormente, este autor llega a la conclusión de que el delito de estafa procesal no existe como tal, por cuanto su incriminación lesiona, a su criterio, el principio de legalidad.

Sostiene TOZZINI en su nota a fallo correspondiente al precedente “Mazza” que:

“Sin embargo, este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado, tal y como anticipamos, se ha vuelto una posición de mínima, ante las argumentaciones, más contundentes si se quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se hacen sobre la base de que ella, además de ser, como ha quedado demostrado, un delito imposible, dado su incapacidad para engañar al juez y a la contraparte, con lo cual su incriminación viola el principio de ofensividad o lesividad del delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de tipicidad y el de taxatividad en la incriminación y en la determinación de los preceptos y de las sanciones penales”.

Esta postura más extrema no ha sido seguida ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, mas es un antecedente válido para el replanteo de cuestiones que en la actualidad se suscitan en torno a la figura que nos ocupa.

Por el contrario, un planteo de similares características fue desestimado recientemente por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, al fallar a través de su Sala Primera en el caso de “F., G. A. s/ Recurso de Casación”,^[1] fallado el 22 de mayo de 2007.

En esta sentencia, el Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires efectuó un análisis pormenorizado de la jurisprudencia nacional y extranjera, a fin de descartar el agravio de la defensa vinculado con la supuesta lesión del principio de legalidad.

En efecto, la defensa sostenía que la conducta imputada a la encausada, consistente en la presentación en juicio de ejecución hipotecaria de recibos falsificados, no se encontraba incriminada por el artículo 172, y que la interpretación que del mismo se hacía para subsumir dicha conducta en la figura de estafa procesal, resultaba violatoria del principio de legalidad mencionado.

En respuesta a ese planteo, el Tribunal recordó lo afirmado por unánime jurisprudencia y por la mayoritaria doctrina, reproduciendo los fundamentos vertidos a favor del encuadramiento de conductas similares a la achacada a la imputada como constitutivas del delito de estafa, en su versión de estafa procesal. Sobre este punto se sostuvo:

“Es fundamental tener presente, entonces, que en el delito de estafa, la víctima del fraude "es la persona llevada a errar por el ardid o engaño del autor". Asimismo que el ofendido por la defraudación es "la persona perjudicada en su propiedad a causa de la disposición patrimonial realizada". Desde luego que ambas calidades "pueden recaer en una misma persona" o diversificarse "en personas distintas..." (Núñez, Ricardo Carlos, "Tratado de Derecho Penal", 2da. edic., 2da. reimpresión, t. IV, pág. 310). “...La denominada estafa procesal configura un caso donde, precisamente, ocurre el desdoblamiento entre víctima del fraude (engañado) y ofendido por la defraudación (perjudicado), puesto que "víctima del fraude es el juez y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad..." (C. N. Crim. y Corr. sala IV, 12/2/1991, en "L. L." 17/6/1991); (S. C. B. A. , 25/3/81, en "D. J. B. A." t. 120-322; Núñez, op. y loc. cits.). “...Nos encontramos, pues, en presencia de "una estafa en triángulo", que se diferencia de la genérica por el destinatario de la maniobra y el escenario de la misma...” (Héctor Rojas Pellerano, "Estafa procesal", en Rev. de Der. Penal y Criminología, 1969, julio - setiembre, pág. 326). “...En tal tipificación, el sujeto activo realiza actos tendientes a hacer incurrir en error al juez transformándolo en instrumento de su apetencia delictiva para obtener de él un pronunciamiento violatorio del derecho de propiedad. No se trata con simpleza de una estafa "cometida en un pro­ceso", sino de la perpetrada mediante engaño al director del proceso. Víctima es, entonces, el juez, a quien se presentan actos jurídicos con apariencias de legítimos que le llevan a dictar una resolución intrínsecamente injusta. El perjudicado es la persona, parte o tercero en la relación procesal, cuyos derechos legítimos resultan afectados por el obrar doloso...” (Cám. 3ra. Crim y Corr. La Rioja, 28/3/1969, en "J. R." 1968/9-I-69; C. N. Crim. y Corr., sala IV, 12/2/1991, en "L. L." 17/6/ 1991).“...Corresponde agregar que para apreciar la idoneidad fraudulenta de las prenotadas conductas ardidosas, debe atenderse a su propia calidad engañosa, sin que resulte determinante al respecto "la posibilidad de que el engaño se evitara mediante un concienzudo contralor procesal por parte del juez, o por la defensa o prueba de contraparte..." (C. C. C. 13-V-1932, "Fallos" t. II, p. 425; Sup. Corte. de Tuc., 20/8/36, L. L. t. 5, pág. 409”.

Volviendo a la tesis negativa que nos ocupa, y siempre aceptando la posibilidad de que el delito de estafa procesal se configure, profundizando con el criterio que TOZZINI denomina “de mínima” respecto de la situación del demandado, la misma Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, ratificó la postura esbozada en “Arrocha” al fallar en la causa “Coden, Luis”, resuelta el 23 de noviembre de 1993, ocasión en la que el voto de la mayoría del Tribunal mencionado afirmó que:

“No configura el delito de estafa en grado de tentativa adulterar las cantidades de dinero mencionadas en un recibo para hacer figurar un pago mayor al efectuado y presentarlo en una ejecución civil, por resultar ésta una acción atípica, pues lo que se busca con tal ardid no es la prestación patrimonial perjudicial por parte de un tercero, a través del engaño al magistrado, sino que va en pos de una posición defensiva, sin agravar concretamente el perjuicio patrimonial ocasionado anteriormente por el incumplimiento del pago pactado”.

Cabe advertir que se agrega aquí un nuevo fundamento a la postura que comentamos, dado que se sostiene que el demandado no puede cometer estafa procesal por resistir la demanda deducida en su contra con prueba falsa o fraudulenta, porque se entiende que el perjuicio patrimonial a la parte actora ya ha sido causado con anterioridad, al sustraerse el demandado al cumplimiento de la obligación que le es requerida.

En consecuencia, se entiende que tal perjuicio patrimonial no deviene como consecuencia de la actividad procesal del demandado, sino como consecuencia de la conducta del mismo anterior al proceso.

Por otra parte, en el mismo sentido de los casos “Arrocha” y “Coden” hasta aquí comentados, es decir, de excluir la posibilidad de que el demandado sea sujeto activo de estafa procesal, se ha expedido más recientemente la jurisprudencia de la Sala V de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, al fallar el 6 de noviembre de 1999, en el precedente “Mazza, Antonio y otro”, publicado en LL 2000-E-773.

En esta ocasión, llegó a conocimiento del Tribunal un caso en el que el demandado había introducido en un proceso ejecutivo un recibo falso dando cuenta de la supuesta cancelación de la deuda.

En escueta decisión, la mayoría del tribunal sostuvo que:

“El delito de estafa procesal –para configurarse- requiere de la reunión de los elementos propios de la estafa. Cuando el deudor aporta en juicio documentación como argumento defensivo en procura de cancelar una deuda, no existe posibilidad de disposición patrimonial; dicho extremo descarta la figura apuntada”.

Siguiendo la doctrina de “Mazza”, también se ha expedido la misma Sala del citado Tribunal en la causa “Spivak”, el 6 de septiembre de 2002.

También en esta causa, el imputado, demandado en un proceso civil, fue acusado de haber presentado un recibo falso en dicho proceso a los fines de contrarrestar la pretensión del actor.

El Tribunal resolvió sobreseer al encausado en orden al delito de estafa procesal, sobre la base de los siguientes argumentos:

“La parte demandada no puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, puesto que jamás podrá lograr -con su accionar una disposición patrimonial distinta a la originaria; la deuda anteriormente contraída, entonces, no puede ser equiparada a la entrega voluntaria producto del engaño que reclama la figura (art. 172, C.P.)”.

“El ardid desplegado por el demandado mediante la presentación de un falso recibo, nunca podrá lograr -vía error- una disposición patrimonial diferente de aquella que constituyó la contratación primitiva incumplida”.

“Una interpretación distinta, conduciría al desatino de considerar a la estafa como un delito de peligro, cuando la doctrina y la jurisprudencia, en forma unánime, lo consideran un delito de lesión”.

El fundamento último de la doctrina puesta de manifiesto en este precedente “Spivak” es que la conducta aún ardidosa o engañosa y enderezada hacia una petición injusta del demandado no es apta para ocasionar un verdadero daño al bien jurídico tutelado, sino en todo caso para engendrar un peligro que es insuficiente para configurar el tipo penal de estafa procesal, conforme la formulación genérica del artículo 172 del Código Penal.

Como se verá más adelante, esta postura no es la dominante, ni es la aceptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3. La situación del demandado. Tesis negativas: (B) Con fundamento en la ruptura del nexo causal por la actividad del demandado.

Otra posición adoptada por alguna jurisprudencia es la de afirmar que el demandado no puede ser sujeto activo de estafa procesal, puesto que su actividad en el proceso judicial viene a interrumpir el nexo causal que debe darse entre ardid o engaño, error y disposición patrimonial.

Ejemplo de esta postura constituye el fallo del 28 de septiembre de 2004, de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el caso “Pérez Álvarez S.A.C.I.F.”

En este caso se imputó al encausado haber desplegado como demandado en un proceso civil un ardid tendiente a engañar al juez en desmedro de la pretensión del actor.

El Tribunal entendió que tal imputación no podía endilgarse a quien había revestido calidad de demandado en dicho proceso civil, porque:

“No podrá subsumirse la conducta de los imputados dentro de este delito de estafa procesal si no se observa que los requisitos del tipo (ardid o engaño, que provenga de un error, por el cual la víctima realiza una disposición patrimonial que le causa perjuicio de la misma índole) no se dan en la secuencia temporal debida”.

“Si es el demandado quien presentó pruebas falsas ante el juez, a fin de que no tenga éxito la pretensión, se rompió el nexo causal directo”.

Esta línea jurisprudencial no ha sido continuada por otros Tribunales, y ha sido expresamente desestimada por la Cámara Nacional de Casación Penal, en el precedente “De Palma”, fallado por la Sala Segunda de dicho Tribunal, el 17 de noviembre de 2003.

En dicha ocasión llegó a sede de casación un caso en el que el demandado había sido acusado de presentar recibos falsos en un juicio civil de ejecución de alquileres.

Al recurrir la sentencia condenatoria dictada en la instancia de grado, la defensa sostuvo que el daño económico ocurrió mucho antes que el engaño empleado por el procesado para dar por saldada la deuda -presentar los recibos de pago ante el juzgado civil- y, a su vez, no generó ninguna prestación. De allí se sostuvo la atipicidad de la conducta endilgada al acusado y se solicitó su absolución.

Sin embargo, la Cámara Nacional de Casación Penal, a través de su Sala Segunda, no compartió el criterio de la defensa y sostuvo la corrección de la condena dictada en la instancia anterior por el delito de estafa procesal, afirmando que:

“… le asiste razón al señor Fiscal General en cuanto sostuvo que como consecuencia del incumplimiento del pago de alquileres, el locador inició las dos acciones respectivas; al presentarse ante el juzgado civil los dos recibos falsos con el propósito de inducir a error al juez para que tuviera extinguida por pago la deuda que allí se ejecutaba se intentó impedir el legítimo resarcimiento que se procuraba a través del ejercicio de las acciones de cobro y desalojo lo cual pudo causar un perjuicio económico real privando al ejecutante de un crédito legalmente exigible. Entonces, siendo que el perjuicio que se frustró por causas ajenas a la voluntad del imputado era el que habría derivado de la imposibilidad de ejecutar legalmente la deuda impaga, no se verifica la alteración secuencial pretendida por la defensa; el perjuicio evitado sería posterior a la maniobra ardidosa y al engaño al juez”.

Entonces, conforme la doctrina sentada por este precedente, el verdadero perjuicio que ocasiona el demandado al actuar fraudulentamente mediante utilización de ardid o engaño en el proceso iniciado por demanda instaurada en su contra, no radica en la falta de cumplimiento de la obligación contenida en la pretensión introducida por el actor, sino que se da por la afectación de las expectativas que el actor tiene de hacer valer ante la Justicia su crédito.

4. La situación del demandado. Tesis afirmativa. Posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Caso “Kamenszein”.

Por otra parte, la tesis afirmativa ha ganado espacio en los últimos tiempos, al haber sido implícitamente aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Kamenszein, Víctor s/Querella”, fallado el 30 de junio de 1992, publicado en Fallos 315: 1434.

En esa ocasión llegó al máximo Tribunal de la Nación, por vía del recurso de queja por recurso extraordinario federal, la impugnación por arbitraria dirigida contra una sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal que había entendido que el demandado no podía ser sujeto activo del delito de estafa procesal por cuanto su conducta no tenía aptitud para engendrar una disposición patrimonial que causara perjuicio en el patrimonio del actor.

En efecto, el fallo de la Corte pone de manifiesto que la Cámara de Apelaciones

“También descartó el delito de estafa procesal, sosteniendo que la sola afirmación o silencio contrarios a la verdad, integrantes de una petición injusta, no configuraban engaño. Agregó que, en todo caso, las presentaciones de los querellados no habrían tenido por finalidad obtener una disposición patrimonial disvaliosa por parte del querellante, -cuyo peculio no estuvo en peligro de sufrir un desmedro por tal motivo-, sino tan sólo perturbar el cobro de un crédito”.

La Corte Federal estuvo de acuerdo con la postura del querellante, y entendió que tal solución es arbitraria, y que por ello, la sentencia que en ella se basara fue descalificada como acto jurisdiccional.

Para así concluir, la Corte adoptó el criterio económico de patrimonio como bien jurídico tutelado por la incriminación del delito de estafa en general, y por el de estafa procesal en particular, entendiendo que el mismo comprende tanto el activo como el pasivo del damnificado.

Así, se sostuvo al respecto en la ocasión que

“Que, por otra parte, cuando considera que el peculio del querellante no estuvo en peligro de sufrir un desmedro patrimonial, sino tan sólo de perturbar el cobro de un crédito –y sobre esta base descartó la estafa procesal-, la sentencia recurrida afirma dogmáticamente que un crédito no forma parte del patrimonio del querellante, lo que constituye un motivo de arbitrariedad”.

Está claro que nuestra Corte Federal adscribe al concepto económico de patrimonio, según el cual el mismo está conformado por un activo y por un pasivo.

El activo del patrimonio está compuesto a su vez no solamente por bienes materiales susceptibles de valoración pecuniaria, sino también por créditos.

En consecuencia, una disminución en los créditos que compone un patrimonio determinado, importa una lesión de dicho patrimonio.

Siendo ello así, la posible incriminación del demandado que emplea un ardid para llevar a engaño al juez, a fin de procurar un fallo que niegue la existencia de un crédito que pertenece al patrimonio del actor, es una conducta por vía de principio susceptible de ser encuadrada en las previsiones del delito de estafa, bajo la modalidad de estafa procesal.

5. La situación del demandado. Tesis afirmativa. Otros fallos.

Otros fallos han seguido el criterio de la Corte Suprema, consagrando la posibilidad de que el demandado sea sujeto activo del delito de estafa procesal.

Tal es el caso del precedente “Dalman, Silvio E.”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, dictado el 23 de diciembre de 1993, en el cual se afirmó que:

“Comete delito de estafa procesal quien presenta un recibo adulterado en un juicio hipotecario buscando acreditar el pago total del préstamo, pues el mismo constituye una forma engañosa que busca hacer incurrir en error al Juez para lograr una sentencia absolutoria que concluya definitivamente con la obligación contraída”.

Del mismo modo falló la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en el caso “Sánchez, Gonzalo”, resuelto el 19 de octubre de 1994, ocasión en la que se dijo que:

“La conducta del procesado que presenta en juicio, como excepción, un documento privado adulterado donde consta la supuesta cancelación de la deuda -que la empresa que éste representaba mantenía como consecuencia de la adquisición de una maquinaria-, debe calificarse como tentativa de estafa procesal en concurso ideal con uso de documento privado adulterado; pues el encausado tenía pleno conocimiento de la falsedad del recibo, y pese a ello, lo presentó en juicio a través de su apoderado, con la intención de provocar el engaño del magistrado actuante en el proceso civil”.

Asimismo se resolvió de idéntica manera el caso de “Caverzaghi Claas, Enrique Ambrosio”, fallado el 1º de noviembre de 2004 por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal.

6. Conclusiones.

La primera conclusión que se impone es que no existe consenso en la doctrina respecto de la posibilidad del demandado en un proceso de contenido patrimonial de transformarse en sujeto activo del delito de estafa procesal.

La tesis dominante parece ser la afirmativa, dado que ha sido receptada expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al entender que era arbitrario sostener que el ataque a un crédito del sujeto pasivo no constituía un ataque a su patrimonio. De allí que entendemos que esta posición es la vigente en nuestra jurisprudencia.

Sin embargo, existen argumentos de peso que permiten a una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia sostener que el demandado carece de aptitud para ser sujeto activo de este delito, los que aún no han sido desechados en forma definitiva.

Además, deben tenerse en cuenta las objeciones formuladas desde un sector minoritario de la doctrina a la existencia misma del delito de estafa procesal en nuestro derecho penal, objeciones éstas dirigidas a demostrar la violación de los principios constitucionales de legalidad y de lesividad, y que aún no fueron objeto de pronunciamiento expreso de parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero que, como se ha visto han sido desechadas por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.

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El criterio de distinción entre incumplimiento contractual y estafa según la Corte de Justicia de Salta

1. Introducción:

En la causa "C/C RODRIGUEZ, CARLOS WALTER; RODRIGUEZ, GERMAN WALTER; RODRIGUEZ, JULIO; VELEYZAN, JOSE ANTONIO - RECURSO DE CASACION", resuelta el 7 de agosto de 2006, la Corte de Justicia de Salta, decidió por mayoría, cuál es el criterio a seguirse en la distinción entre el incumplimiento contractual y la comisión del delito de estafa.

2. Hechos de la Causa:

Los hechos ventilados en la causa son los siguientes:

El acusado en fecha 04 de enero de 2005 a horas 13:00 aproximadamente concurrió a un restaurante ubicado en calle Córdoba de esta ciudad, donde consumió una comida y bebida por el valor de cinco pesos. Al ingresar al lugar el señor José Rosendo, en momentos en que se encontraba conversando con la dueña del restaurante, la Sra. Gladis, el causante le arrebató su celular y salió corriendo, dándose a la fuga, sin pagar lo que había consumido, para luego ser detenido y recuperado el celular.

Además de la imputación por tentativa de hurto respecto del celular, el imputado fue acusado por estafa por el hecho de haberse retirado del lugar sin pagar lo consumido. Esta conducta, en términos generales es denominada en doctrina como "petardismo" o "gorronería".

Por esta acusación, el imputado fue absuelto por la Cámara en lo Criminal, por sostener este Tribunal que "no se tipifica el delito de estafa por cuanto no se constató la intención del acusado de marcharse sin pagar, atento a que el desenlace de la acción se vio modificada por la sustracción del celular".

3. La decisión del Tribunal:

3.1. Voto en minoría:

Llegado el caso a estudio de la Corte de Justicia de Salta, por recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, la minoría del Tribunal entendió que sí se daban los requisitos para la configuración del delito de estafa.

Así lo entendió la Dra. María Rosa Ayala, quien sostuvo en su voto en disidencia que "En el caso de autos, la conducta se halla tipificada como un delito de estafa, por cuanto desde el momento en que el acusado se sentó en una mesa del comedor y solicitó consumir un plato de comidas y una bebida, nació para él un compromiso para con el dueño del lugar, siendo éste el de pagar por lo servido. Así señalado el caso, vemos que el bien jurídico protegido es la propiedad, lógicamente de la dueña que dispuso de su patrimonio con la expectativa de verse compensada por el pago del precio. No ocurrido ello, la propiedad es lesionada, producto del ardid que es idóneo para producir un perjuicio. Este último, se plasma cuando el acusado presume de poseer fondos, pero no paga conformándose así la trilogía de requisitos típicos de la figura de estafa, ampliamente señalada por la defensa a fs. 196 a la que me remito en honor a la brevedad".

3.2. Voto en mayoría:

Sin embargo, la mayoría del Tribunal no compartió esta postura, y decidió confirmar la absolución del imputado por el delito de estafa, al entender que en las particulares circunstancias de la causa, no se encontraba acreditada la concurrencia de los elementos típicos de la estafa.

Así, se sostuvo que: "admitido que el petardismo o gorronería es un tipo de defraudación –lo que no ha sido unánimemente aceptado (ver plenario “Franco” de la Cámara Nacional Criminal y Correccional)-, debe entenderse que la modalidad se caracteriza por una estructura en la que el ardid o engaño aparece inicialmente orientado a lograr la disposición patrimonial en la víctima; de este modo, no es la simple decisión de no pagar ulteriormente surgida en la mente del sujeto la que permite establecer la configuración de este delito, sino la existencia de un dolo que preside todo su accionar orientado a producir el perjuicio patrimonial. El ardid consiste en aparentar la intención de pago, que obviamente no se tiene, cualquiera sea la causa, que va desde que no se está dispuesto a abonar aunque se tenga el dinero, o no se pague por falta de aquél, pero siempre exigiendo el servicio, que por error se presta. De esta manera se engaña ya que el sujeto activo ha logrado producir una relación de confianza y de creencia, de la cual se ha aprovechado, lo que llevó a error al dueño del local que vende la comida, desde esta perspectiva se asume la posición de garantía, en el sentido que se tiene la obligación de sacar del error en que introdujo al mesero y no de aprovecharse de él. Caso contrario, causa un perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no serán pagados. Esta forma de actuar tipifica sin duda alguna el art. 172 del C.P."

De esta formulación se desprende el razonamiento a contrario sensu de la Corte, al establecerse: "Que razonando en torno a las exigencias del petardismo se ha dicho con acierto que tanto comete la defraudación en esta modalidad quien a sabiendas de no poder pagar utiliza un servicio, como quien posee bienes pero intencionalmente no abona, pero que no defrauda el que habiendo obtenido el servicio sin intención de engañar, no lo abona por una razón distinta".

Esta regla sella la suerte del recurso, pues ha quedado demostrado que cuando el imputado "decidió cometer el delito de hurto, lo hizo conforme a una circunstancia imprevista, consistente en la oportunidad que repentinamente le presentaba el parroquiano que distraídamente solicitaba el menú del restaurante. Una vez tomada dicha decisión, la de hurtar, y de llevarla a cabo, la conducta ulterior del imputado aparece claramente orientada a lograr la impunidad respecto de la sustracción cometida, por la que era perseguido y no puede claramente asociarse con la misma precisión, en cambio, a la idea de evadir el pago de un consumo previamente ejecutado".

Como consecuencia de lo expuesto, no corresponde el reproche de estafa a la conducta del imputado, y la Corte de Justicia de Salta confirmó el fallo del Tribunal de Juicio.

4. Comentario:

La postura de la mayoría de la Corte de Justicia de Salta establece, a nuestro criterio, la correcta distinción entre el mero incumplimiento contractual y el delito de estafa.

Hay que recordar como primer punto que el consumo de comidas y bebidas en un restaurante es un contrato, donde cada parte asume una obligación diferente: El propietario del restaurante, la de proveer la comida y la bebida; y el cliente, la de abonar el precio de lo consumido.

Es así que, en caso de no abonarse el precio en cuestión, nos encontramos siempre ante un incumplimiento contractual. Pero el mero incumplimiento contractual no puede ser considerado delito alguno, porque, como sabemos, entre nosotros se encuentra prohibida la prisión por deudas, lo que impide prima facie el castigo penal de los deudores por el mero hecho de deber una prestación.

Esta es la razón del criterio restrictivo que impera en la jurisprudencia a la hora de establecer la diferenciación entre el mero incumplimiento contractual y la comisión del delito de estafa.

Esta diferenciación pasa por el momento en que deben configurarse los requisitos típicos de la estafa, momento que se ha establecido debe ser anterior o concomitante al momento en que se celebra el contrato.

Esta doctrina que, entre los autores y los tribunales españoles recibe el nombre de "negocios civiles criminalizados", ha sido receptada por la Corte de Justicia de Salta, puesto que para la configuración del delito de estafa requiere expresamente que tanto el ardid o engaño que caracteriza el delito de estafa, como el dolo del autor, se encuentren presentes al momento mismo de celebración del contrato.

En este sentido, la mayoría dice: "Que razonando en torno a las exigencias del petardismo se ha dicho con acierto que tanto comete la defraudación en esta modalidad quien a sabiendas de no poder pagar utiliza un servicio, como quien posee bienes pero intencionalmente no abona, pero que no defrauda el que habiendo obtenido el servicio sin intención de engañar, no lo abona por una razón distinta (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, T. V, págs. 319 y 320). Es que, como se puede apreciar, aparece en estos supuestos una voluntad de no pago, que se retrotrae al momento del pedido, y que se encubre con la apariencia de pago, que todo cliente tiene (Schroeder Jus 84, 46, cit. por Schönke-Schoroeder, "Strafgesetzbuch, Kommentar", 22 Ed., comentario al párr. 263)".
Entonces, solamente podremos hablar de estafa cuando se demuestre que al momento de la celebración del contrato (momento que en el caso del "petardismo" coincide con el momento en que se pide al camarero la comida y bebida), se encuentran ya presentes tanto el ardid o engaño en la conducta del autor, como el dolo del mismo. Vale decir que, para incurrir en estafa, el contratante luego incumplidor, debe proceder al momento mismo de celebración del contrato a engañar a su co-contratante, prometiendo una prestación que ya en se momento de celebrar el contrato, el agente no tiene intención alguna de cumplir, pretendiendo desde entonces obtener la contraprestación de la otra parte sin entregar a cambio lo que va a prometer.
En todos los casos que el agente decide no cumplir con el contrato con posterioridad al momento de su celebración estaremos ante situaciones que no pueden ser calificadas de estafa, y que, o bien caerán en la atipicidad (ausencia de sanción penal por irrelevancia de la conducta), o bien podrán ser atrapadas por figuras específicas de defraudaciones distintas de la estafa, a las que nos referiremos en próximas entradas.

Esta distinción adquiere relevancia en el mundo de los negocios dado que no siempre ante un incumplimiento contractual nos encontraremos ante una estafa, debiendo en todos los casos analizarse la conducta y la voluntad del sujeto incumplidor no en el momento del incumplimiento, sino en el momento de celebración del contrato.

5. Notas:

(1) El fallo en extenso puede consultarse en la página web de la Corte de Justicia de Salta, de acceso público, en la URL: http://juris.justiciasalta.gov.ar/LIBRO107/28153-05.doc(última visita: 10/11/2007).

(2) Sobre el delito de estafa en la doctrina española, y en particular sobre la doctrina de los "negocios civiles criminalizados" se recomienda la lectura de BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, “Los delitos de estafa en el Código Penal”, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, España, 2004, Capítulo I, punto 6.1.-

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