MICROTRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN SALTA: APUNTES PARA UNA DEFENSA TÉCNICA EFICAZ (PARTE III)

FORMAS DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE SECUESTRO DE ESTUPEFACIENTES Y SUS CAUSALES DE INVALIDEZ

Como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente, la mayoría de los casos de microtráfico de estupefacientes en Salta presenta como característica la de tramitar por el procedimiento sumarísimo, correspondiente a los delitos en flagrancia, que son aquellos en los cuales el imputado es aprehendido mientras comete un delito o mientras tiene en su poder elementos provenientes de la comisión de un delito.-

En estos casos, pese al mandato legal de dar al imputado trato de inocente mientras no exista sentencia condenatoria firme en su contra, la jurisprudencia vigente ha entendido que es posible hablar de una fuerte probabilidad de culpabilidad del imputado, ante el secuestro de sustancia estupefaciente y  su hallazgo en el ámbito de custodia del imputado.- (Conforme Cámara Federal de Apelaciones de Salta, "Paso, Juan Pablo s/ Excarcelación", Expediente FSA - 12000766/2012/2/CA2, fallo del 16 de diciembre de 2014, con cita del Informe N| 02/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).-

De tal manera, en la mayoría de los casos, la mejor defensa técnica que resulta posible ante semejante panorama probatorio, es el cuestionamiento de la validez del procedimiento policial por el que se ha llegado al referido secuestro.-

A este secuestro de sustancia estupefaciente suele llegarse a partir de una REQUISA o de un  REGISTRO DOMICILIARIO.-

La REQUISA se define como el procedimiento por el cual la fuerza policial procede a la búsqueda de objetos provenientes de un delito o vinculados a la investigación de un delito, de entre las vestimentas o el cuerpo de una persona.-

El REGISTRO DOMICILIARIO consiste en similar búsqueda de objetos provenientes de un delito o vinculados a la investigación de un delito, en un domicilio determinado, que puede o no ser el de un sospechoso o imputado.-

Ambos actos de investigación tienen en común el hecho de tratarse de injerencias sobre derechos fundamentales del imputado, razón por la cual por vía de principio es requisito imprescindible para su procedencia que sean ordenados por un Juez, salvo en los casos expresamente previstos como excepcionales por la Ley.-

En esos casos excepcionales se admite que la REQUISA o el REGISTRO DOMICILIARIO puedan llevarse a cabo sin orden judicial.-

Respecto de la requisa sin orden judicial, el Artículo 307 del Código Procesal Penal de Salta establece que 

"La policía procederá a la requisa personal, sin orden judicial, en todos los casos en que se lleve a cabo la aprehensión en flagrancia.-

"También podrá requisar sin orden judicial a las personas e inspeccionar los efectos que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves o buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar cosas probablemente provenientes de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo, siempre que el procedimiento sea realizado:

"a) Con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado.-

"b) En la vía pública o en lugares de acceso público.-

Esta norma debe complementarse con lo dispuesto por el Artículo 239 inciso h del Código Procesal Penal de Salta que establece que

"Son atribuciones y deberes de la Policía:

(...)

h) Proceder a los allanamientos, a las requisas urgentes y los secuestros impostergables, de conformidad a las disposiciones de este Código".-

De la normativa vigente se desprende entonces que, para que resulte válida una requisa policial sin orden judicial, deben reunirse tres requisitos:

(1) Que exista una situación de urgencia, que no admita la demora que supone la procura de la autorización judicial.-

(2) Causa Probable, es decir, la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que permitan sospechar que una persona determinada o un vehículo determinado posee o tiene escondidos objetos relacionados con un delito.-

(3) Que la persona o el vehículo a requisar se encuentre en la vía pública o en un lugar de acceso público.-

Esta facultad de la policía de efectuar requisas sin orden judicial previa ha sido cuestionada a los pocos meses de la entrada en vigencia de la Ley 7.799, mediante tres acciones populares de inconstitucionalidad, las cuales fueron resueltas por la Corte de Justicia de Salta en el mes de agosto de 2015, en todos los casos, declarando la constitucionalidad de tal facultad policial.-

NUESTRO ESTUDIO REGRESA A JUJUY

Desde el 28 de abril de 2015, nuestro Estudio ha regresado al ejercicio activo de la abogacía en la Provincia de Jujuy.-

Actualmente estamos defendiendo junto con un equipo de abogados de Salta y de Jujuy a los tres imputados de un juicio oral que se desarrolla ante el Tribunal en lo Penal N| 3 de San Salvador de Jujuy, en el que se juzgan los hechos ocurridos en la Ciudad de Humahuaca el 05 de septiembre de 2012, ocasión en la que se produjo el fallecimiento de Luis Darío "Pato" Condorí como consecuencia de un disparo de arma de fuego.-

En este LINK se puede eer una nota de DIARIO EL TRIBUNO DE JUJUY previa al inicio de las audiencias de debate en la que se explican los hechos que motivan el juicio.-

Los acusados llegan al juicio con una acusación formulada en forma alternativa, con la calificación legal principal de HOMICIDIO SIMPLE y con una calificación legal subsidiaria de HOMICIDIO EN RIÑA.-

La Defensa Técnica procurará a lo largo del debate establecer que no existen elementos de prueba suficientes para sostener ninguna de las dos imputaciones dirigidas en contra de integrantes de la Agrupación Social TITÍ GUERRA.-

 El último acto procesal cumplido en la causa fue la inspección ocular realizada el 12 de junio de 2015 en la Ciudad de Humahuaca en los lugares relacionados con el hecho que se investiga.-

Los jueces y las partes en primer lugar iniciaron su recorrido en la Seccional 15º y en la UR3, lugar donde en un principio fueron trasladados los integrantes de la agrupación social "Tití Guerra".

Seguidamente se dirigieron hasta la vivienda de Lidia Urbina, mujer que denunció haber sido agredida y retirada de su hogar por los manifestantes en el momento de la usurpación.

Luego los integrantes del Tribunal y las partes estuvieron en el lugar donde supuestamente ocurrió el crimen de Luis "Pato" Condorí y donde fueron incendiados los dos colectivos y otros vehículos pertenecientes a la organización social.

Desde el momento del fatídico episodio hasta la última inspección ocular, el paisaje geográfico cambió considerablemente: en el predio hay nuevas construcciones de viviendas y otros caminos habilitados. Al respecto, la fiscal Delia Ortíz, en diálogo con nuestro matutino manifestó que "si bien la situación del terreno es otra, esta inspección ocular sirve para todas las partes, en tanto y en cuanto podamos ubicarnos en los puntos establecidos en los primeros reconocimientos, y conocer con más precisión las ubicaciones de cada actor en el hecho".

Por último se dirigieron hasta la vivienda del padre de Condorí, lugar donde "Pato" jugaba a la pelota en la calle en el momento que se enteró de la toma de tierras, y con un grupo de personas se dirigió al lugar, el cual queda aproximadamente a 10 cuadras del hecho.-

La próxima audiencia se tomará el día martes 16 de junio de 2015, y se prevé con ella cerrar el tramo del juicio dedicado a la causa por homicidio, restando se desarrollen las audiencias correspondientes a una causa conexa por hechos menores acaecidos durante una protesta en el Concejo Deliberante de San Salvador de Jujuy, para luego de concluir con esas audiencias, fijarse fecha y hora para los alegatos de las partes.-

 

MICROTRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN SALTA - APUNTES PARA UNA DEFENSA EFECTIVA (PARTE II)

LA LIBERTAD PROVISORIA EN EL PROCESO PENAL POR DELITOS DE MICROTRÀFICO DE ESTUPEFACIENTES EN SALTA

La imputación en el marco de un proceso sumarísimo relativa a hechos constitutivos de infracción a la Ley de Estupefacientes, en la jurisdicción provincial de Salta, implica la formulación de una acusación de cierta gravedad dirigida al imputado, en primer término mediante el decreto de citación a audiencia de imputación, y en segundo término, mediante el requerimiento de elevación a juicio luego de transitada la investigación sumaria.-

En la generalidad de los casos, como ya hemos expuesto antes, la imputación a formularse será por TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN, figura ésta prevista por el Artículo 5 de la Ley 23.737 de Estupefacientes, cuya pena prevista en abstracto es de 4 (CUATRO) a 15 (QUINCE) años de prisión.-

Esta pena aplicable al delito por el que generalmente se formula la imputación en los casos de microtráfico, en caso de ser aplicada al caso concreto, conlleva la necesaria privación de libertad efectiva del imputado al no admitir el mínimo de la escala penal (4 años de prisión), su aplicación en suspenso.-

Ante ello, una de las principales cuestiones que surgen a partir del dictado del decreto de citación a audiencia de imputación es la de determinar si el imputado tendrá o no el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, es decir si, una vez aprehendido podrá recuperar su libertad ambulatoria y mantenerla mientras dure la sustanciación de las actuaciones penales en su contra.-

En la  Provincia de Salta, la circunstancia de que el delito por el que se imputa a una persona traiga aparejada la conminación de una pena de prisión efectiva, se ha encontrado regulada durante muchos años como un obstáculo insalvable para la obtención de su liberación durante el proceso. Es decir, quien tenía una imputación de estas características en su contra, debía permanecer privado de su libertad durante todo el proceso, hasta tanto se lo desvinculara mediante resolución judicial, sea por la vía de un auto de falta de mérito, o por la vía de una sentencia absolutoria, recién tras la realización del juicio oral.-

Este era el sistema legal imperante durante la vigencia del Código Procesal Penal sancionado por Ley 6.345 del año 1985, cuyas normas específicas establecían:

Art. 300.- El Juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento cuando el delito o al concurso de delitos que se le atribuya corresponda pena privativa de la libertad y además estime que no procederá condena de ejecución condicional. Si no concurrieren estas dos condiciones, lo dejará en libertad provisoria.

Exención de detención. Procedencia. Art. 305.- Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre, y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá solicitar al Juez que entiende en la misma su exención de detención.

El Juez calificará el o los hechos de que se trate y, si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, podrá eximir de detención al imputado.

Si el Juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al Juez de turno, quien determinará el Juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud. Para el ejercicio del derecho acordado por el presente artículo no es necesario que el imputado se encuentre detenido o se hubiere librado en su contra orden de detención.

El pedido de eximición de detención se resolverá por auto, sin substanciación y en el término máximo de 24 horas.

La resolución que recaiga será apelable dentro del término de tres días.

Excarcelación. Procedencia. Art. 306.- La excarcelación deberá concederse: 1. Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan; 2. Si el Tribunal estimare que al imputado no se le privará de su libertad en caso de condena por un tiempo no mayor al de la prisión sufrida, aún por aplicación del artículo 13 del Código Penal; 3. Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia que no estuviere firme; 4. Cuando la sentencia que no estuviere firme imponga pena que permita el ejercicio del derecho acordado por el artículo 13 del Código Penal, siempre que se halle acreditada la observancia regular de los reglamentos carcelarios”.

          A nivel nacional, normas como el artículo 300 del Código Procesal Penal de Salta - Ley 6.345, han sido interpretadas durante prácticamente un siglo entero como estableciendo al respecto una presunción absoluta que, en el marco de la Ley Procesal Penal, no admite prueba en contrario, e impone la obligatoriedad del dictado de la prisión preventiva en los supuestos de imputaciones de delitos cuyo mínimo legal no permita la aplicación futura de una condena de ejecución condicional y en aquellos casos en que tal hipotética condena de ejecución condicional resulta imposible, por presentar el imputado antecedentes penales de condena firme dictada en su contra en un proceso anterior.

          Pero, a partir del año 2003, una creciente corriente doctrinaria y luego jurisprudencial, comenzó a entender que esa interpretación es inconstitucional por afectar el principio de inocencia lesionando insalvablemente el derecho de libertad que asiste al imputado.

           Esto es así porque si al imputado debe considerárselo inocente mientras no exista una sentencia definitiva que lo declare culpable de algún delito, y si consecuentemente debe ser tratado como inocente, cuando menos debe reconocerse que entre este principio constitucional y la privación cautelar de la libertad durante el proceso, antes de la sentencia definitiva, existe una fuerte tensión.-

Esta tensión venía siendo resuelta de un modo rígido por los denominados Códigos Mixtos, como el Procesal Penal de Salta de 1985 y el Procesal Penal de la Nación aún vigente.-

            Pero, a partir de la nueva corriente jurisprudencial, la tensión comenzó a resolverse de manera más armónica con la vigencia del principio de inocencia.-

A partir del año 2006 se pudo advertir una flexibilización en el criterio empleado para resolver la situación de imputados con antecedentes condenatorios, cuando debían afrontar un nuevo proceso penal por imputaciones de delitos que en otras circunstancias hubieran permitido la libertad provisoria.

En este sentido, provocando un cambio en su propia jurisprudencia,  se expidió por primera vez la Sala I de la Cámara de Acusación de Salta, al fallar con fecha 03 de marzo de 2006 en el precedente “Ramírez, Víctor Martín”, sosteniendo en la ocasión que

“Según nuestra normativa procesal el presupuesto del Instituto de la Eximición de Prisión -art. 305 del C.P.P.- es que en la hipótesis de juicio proceda la condena condicional. Para ello la pena no puede ser mayor de tres años de prisión- (en el caso los delitos de Amenazas, Daños y Violación de Domicilio en Concursos Real permiten que ello sea posible ya que la escala a aplicarse según el art. 55 del C.P. va de un mínimo de seis meses a un máximo de cinco años), pero además que se trate de primera condena (arts. 26 y 27 del C.P.). Ello implica que no podrá dictarse condena de ejecución condicional si mediare previamente condena efectiva a pena privativa de la libertad, o como en el caso si la primera condena ha sido en forma de ejecución condicional (Planilla Prontuarial de fs. 8 donde se da cuenta que el Juzgado Correc. Nº 2 de Orán en causa Nº 7078/99 en fecha 24/08/00 condenara al acusado a la pena de tres meses de prisión en forma de ejecución condicional) y no transcurrieron los ocho años necesarios a partir de la fecha de la primera condena firme por un delito culposo (segundo párrafo del art.27 del C.P.).

“Ahora bien, este criterio si se quiere ortodoxo debe ceder o morigerarse ante la razón y avance de nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que resguardan o aseguran el proceso en libertad, defendiendo a ultranza el principio de inocencia y en mayor medida en nuestra realidad y en especial en el novísimo procedimiento sumario.-

“Partiendo de que nos encontramos adheridos al sistema procesal llamado “proceso sin preso” y tomando entonces que la libertad durante el proceso debe ser la regla y el encierro preventivo la excepción en consonancia si se quiere con lo establecido por nuestra Constitución Provincial según su art. 19 al afirmar que toda restricción de la libertad física se dispone dentro de los límites absolutamente indispensables para la investigación del ilícito o para evitar que el imputado pueda eludir la acción de la justicia o en relación con la gravedad de los hechos. Criterio que se reafirma en nuestra ley procesal a través del art. 270, y que encuentra correlato en lo dispuesto por el art. 3ro. del C.P.P., en tanto establece que toda disposición legal que coarte la libertad personal debe ser interpretada restrictivamente, considero que el recurso de apelación debe encontrar acogimiento favorable en base a los considerandos que siguen.-

“La restricción a la libertad mientras se sustancia el proceso tiene naturaleza cautelar, para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley sustantiva, y para determinar la imposición de la medida que cautela tales objetivos, la ley recurre a una presunción iure tatum y no iure et de iure, o sea si una persona en hipótesis de futura condena habrá de eludir la acción de la justicia a través de su rebeldía o fuga .-

“En el caso, atento el delito imputado y la escala penal que conmina, no se advierte que el acusado eludirá el objetivo procesal a través de rebeldía o fuga, menos aún con la “inversión” realizada a través de la detención cumplida hasta el momento. No se advierte tampoco que vaya a obstaculizar el descubrimiento de la verdad si se tiene en cuenta también la naturaleza del hecho investigado y menos que se actualice conmoción de la comunidad alguna pues los hechos no tenían la gravedad requerida precisamente para esto último.-

“El monto de una eventual condena se estima reducido y por ello fácil es pensar que no compensará su fuga, el abandono de su familia, sus afectos y bienes, su profesión u oficio, su arraigo, etc. para elegir otro destino y evitar el cumplimiento de la potencial pena .-

“De todas maneras si alguna duda queda tal peligro puede ser evitado razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado que la privación de libertad, y podrá el órgano jurisdiccional así recurrir a alguna medida restrictiva o de coerción diversa, pero que con seguridad resultará sin dudas menos gravosa que la detención que viene sufriendo y respecto de la cual por otra parte no alcanza ha comprenderse cual es su naturaleza jurídica.-

“Haciendo entonces una valoración de la situación concreta del imputado y la relación existente entre la escala penal del delito que se imputa y el tiempo de detención sufrido, sin que exista riesgo alguno de los objetivos constitucionales y procesales que hagan imprescindible la detención, no estando comprometidas la tranquilidad ni la seguridad pública, voto por hacer lugar al recurso de apelación y que en todo caso bien pueden ser cubiertos con otras medidas restrictivas. Resultando incluso posible que el tribunal de juicio pueda ordenar su detención conforme lo dispuesto por el art.372 del C.P.P. 2do. párr. en caso necesario”.- (Conforme Cámara de Acusación de Salta, Sala I, “Ramírez, Víctor Martín”, 03 de marzo de 2006, Causa Nº I 01 21.140/06 de Cámara, originaria del Juzgado en lo Correccional y de Garantías 4ºa. Nom., Expte. Nº 425/06).-

Con posterioridad al dictado de este precedente, las Salas I y II de la Cámara de Acusación de Salta fueron sentando lentamente una postura tendiente a la flexibilización de los criterios rígidos que surgen del texto de la Ley.

Así llegamos a la reforma operada por Ley 7.690, que diera lugar a la sanción de un Nuevo Código Procesal Penal de Salta, en el cual son receptados los nuevos criterios jurisprudenciales, al establecerse expresamente como principio el del proceso sin preso y como excepción a la regla la aplicación de prisión preventiva como medida cautelar tendiente únicamente a evitar la concreción del riesgo procesal, es decir, la fuga del imputado o el entorpecimiento de las investigaciones.-

Estos principios se encuentran receptados en las siguientes normas del nuevo Código:

Artículo 367.- Situación de libertad. Con las limitaciones dispuestas por este Código, toda persona a quien se le atribuya participación punible en el hecho investigado permanecerá en libertad durante el proceso. A tal fin podrá exigirse:

a)     Prestar caución juratoria;

b)     Fijar y mantener domicilio;

c)     Permanecer a disposición del Tribunal y concurrir a todas las citaciones que se le formulen en la causa;

d)     Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley.

Artículo 368.- Restricción de la libertad. La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.

El arresto o la detención se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a la persona y reputación de los afectados, labrándose un acta que éstos firmarán si fueren capaces, en la que se les comunicará la razón del procedimiento, el lugar donde serán conducidos y dejará constancia del cumplimiento de lo ordenado en el artículo 371.

El imputado tendrá siempre el derecho a que el Juez de Garantías examine su situación aunque se haya dictado su prisión preventiva.

Artículo 381.- Recuperación de la libertad. En los casos de aprehensión en flagrancia o detención, el Juez de Garantías dispondrá la libertad del imputado, cuando:

a)     Con respecto al hecho que apareciere ejecutado hubiere correspondido proceder por simple citación;

b)     La privación de la libertad no hubiere sido dispuesta según los supuestos autorizados por este Código;

c)     No se encontrare mérito para dictar la prisión preventiva.

Artículo 382.- Sustitución. Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento para la averiguación de la verdad pueda ser razonablemente evitado por aplicación de otra medida menos grave para el imputado, el Juez o Tribunal competente, aún de oficio, podrá imponerle alguna o varias de las siguientes medidas de coerción en sustitución de la prisión preventiva:

a)     El arresto domiciliario, en su propio domicilio o residencia o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el órgano judicial que la dicta disponga;

b)     La obligación de someterse a cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente al órgano que la disponga;

c)     La obligación de presentarse periódicamente ante el Juez que dicta la sustitución o la autoridad que él designe;

d)     La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial o en los horarios que fije el Juez de Garantías o Tribunal;

e)     La retención de documentos de viaje;

f)       La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares;

g)     El abandono inmediato del domicilio cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado;

h)     La prohibición de ingerir bebidas alcohólicas;

i)       La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

j)       La prestación de una caución adecuada, propia o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, embargo o entrega de bienes o la fianza de una o más personas suficientemente solventes;

k)     La aplicación de medios técnicos que permitan someter al imputado en libertad ambulatoria al efectivo control del Juez de Garantías o Tribunal;

l)       La prohibición de una actividad determinada. El órgano judicial ordenará las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.

Artículo 386.- Prisión preventiva. Cuando existan elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida la declaración, bajo sanción de nulidad, el Juez de Garantías, a pedido del Fiscal, dispondrá su prisión preventiva mediante auto fundado para asegurar la presencia del imputado durante el proceso, si de su situación surgiere como probable la aplicación en firme de una pena privativa de la libertad, que no se someterá al procedimiento o que entorpecerá la averiguación de la verdad.

          Sin embargo, en materia de microtráfico de estupefacientes, desde la implementación de la competencia provincial, la aplicación de los criterios para la procedencia de la prisión preventiva, en la práctica, ha sido desde un comienzo, amplia, resultando, en contraposición, restringido el criterio con el que se resuelven planteos destinados a obtener la libertad provisoria del imputado.-

          Pese al principio establecido por el Còdigo, la gran mayoría de los fallos dictados en torno a cuestiones relativas a la libertad del imputado en causas seguidas por delitos vinculados al microtráfico de estupefacientes, son decididas por los Jugados de Garantías en contra de tal libertad, basàndose como elemento principal a tener en cuenta la gravedad del hecho enrostrado y la pena prevista en abstracto para el delito investigado.-

            Así, ejemplos de ello son los siguientes fallos: 

“Repárese que el delito intimado se encuentra sancionado con una escala penal en abstracto de cuatro a quince años de prisión, por lo que en caso de recaer sentencia la misma será de cumplimiento efectivo; dato el reseñado que, unido al hecho de haber aplicado Fiscalia a las presentes actuaciones el procedimiento sumarísimo, lo cual importa por la normativa especial que reglamenta el mismo, una tramitación más expedita; permite presumir que el encartado, en caso de recuperar su libertad, intentará sustraerse al presente proceso”.- (Juzgado de Garantías de 1ª Nominación de Salta, “Sarapura, Manuel Alfredo”, 21 de enero de 2014, Expediente Nº GAR-111.786/14; ).-

No obstante carecer el imputado de antecedentes condenatorios, según los registros de su planilla prontuarial, dada la calificación provisoria recaída en autos, se infiere que en caso de recaer condena, ésta no sería de ejecución condicional, sino de cumplimiento efectivo.-  (Juzgado de Garantías de 1ª Nominación deSalta, “Gutiérrez, Juan Alberto”, 03 de enero de 2014, Expediente NºGAR-111.768/14).-

“… teniendo en cuenta la escala penal del ilícito que se investiga, con una pena de cuatro a quince años de reclusión o prisión, que en caso de resultar responsable del ilícito de mención, correspondería una pena de prisión de ejecución efectiva; lo que lleva a sostener que existe un peligro concreto de fuga y de entorpecimiento de la investigación por parte del causante”.- (Juzgado de Garantías de 1ª Nominación de Salta, “Flores, Miguel Ángel”, 10 de enero de 2014, Expediente Nº GAR-111.821/14; “Rodríguez, David”, 14 de enero de 2014, Expediente Nº GAR-111.906/14).-

Este criterio puesto de manifiesto por los Juzgados de Garantías de Salta, ha sido cuestionado desde el ejercicio de la defensa técnica en reiteradas ocasiones, existiendo al menos un precedente del Tribunal de Impugnación de Salta que fuera dictado respecto de otra figura delictiva, disponiendo la nulidad absoluta de un auto de prisión preventiva que solamente tomara en cuenta para fundamentar la existencia de riesgo procesal la pena prevista en abstracto para el delito investigado.-

En dicha ocasión se dijo que 

con la reforma procesal penal sancionada por Ley Nº 7690 el marco normativo sobre la prisión durante el proceso cambió. A la par de mantenerse el texto del viejo artículo 3 en el actual artículo 1ero. inc. “e”, y el del viejo artículo 270 en el actual 368, primer párrafo, se agregaron claras normas que ahora sí establecen la expresa insuficiencia de la gravedad de la amenaza penal para fundar un encierro cautelar. Así el artículo 386 incluye como requisitos genéricos de la prisión preventiva, si de la situación del imputado “surgiere como probable la aplicación en firme de una pena privativa de libertad; que no se someterá al procedimiento o que entorpecerá la averiguación de la verdad”. La preposición disyuntiva esta colocada entre dos supuestos: el del entorpecimiento de la investigación, y el de peligro de fuga._

Por ello es que para fundar una Prisión Preventiva en el nuevo proceso salteño siempre debe existir amenaza de pena de prisión, a la que se le debe acompañar peligro de entorpecimiento a la investigación, o peligro de fuga, sin que ninguno de estos pueda ser extraído de la sola amenaza de prisión contenida en la norma de fondo. 

Para que esto quede todavía más claro, el código a continuación agrupa en tres artículos (387,388 y 389) los tres parámetros de consideración inexcusable al momento de fundar una prisión: 1) Las pautas legales para decidir respecto de la probable aplicación en firme de una pena privativa de libertad, 2) las concernientes para decidir acerca del peligro de fuga, 3) y aquellas relativas acerca del peligro de entorpecimiento. 

Por ello siempre en el nuevo sistema, a la par de considerar la pauta legal, el Juez necesariamente debe considerar la existencia de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la investigación.________________________

El Sr. Fiscal, cuando dice que el Sr. Juez valoró “también la naturaleza del hecho, la entidad del agravio inferido a las víctimas (la violencia, el aprovechamiento del actuar en masa), situación que evidencia la personalidad moral, también argüida en la resolución, de evidente desprecio a la vida humana, demostrando un irrespeto hacia la autoridad policial, y bienes del estado provincial”, no hace más que desagregar las pautas legales contenidas en el artículo 387 C.P.P., que permiten “decidir respecto de la probable aplicación en firme de una pena privativa de libertad. Esta norma, respecto del art.300 del C.P.P. Ley Nº 6345, (que sólo indicaba considerar que al “delito o al concurso de delitos que se le atribuya corresponda pena privativa de la libertad y además estime que no procederá condena de ejecución condicional”, para satisfechos esos dos recaudos concluir en la prisión preventiva), ahora exige para aquella estimación de la no procedencia de la condena de ejecución condicional, (conforme el actual artículo 387 del C.P.P. Ley Nº 7690) considerar no sólo el monto de la pena, sino las demás pautas contenidas en el artículo “bajo sanción de nulidad”. 

Con ello el nuevo código, -respecto de la pauta legal de la amenaza de pena-, lo que le dice al interprete judicial es que mire la ley penal, verificando la escala penal del delito o los delitos imputados. Pero no se queda allí, le manda que trascienda la observación de la ley y que también mire el caso en sus circunstancias concretas: la naturaleza del hecho, los motivos, la actitud posterior y la personalidad moral del imputado. Luego explicita aún más, aportando como parámetro para examinar la naturaleza del hecho, que se deberá tener en cuenta la gravedad de la afectación del bien jurídico, la entidad del agravio inferido a la víctima, el aprovechamiento de su indefensión, el grado de participación en el hecho, la forma de comisión, los medios empleados, la extensión del daño y el peligro provocado. 

Así la citada norma explicita también de forma desagregada las pautas complementarias para decidir respecto de los restantes parámetros, indicando cómo se debe medir la actitud posterior al delito, los motivos para delinquir, y para evaluar la personalidad moral del imputado. 

Pero haciendo el Fiscal, (y luego el Juez), todas estas operaciones, todavía le queda pendiente considerar la existencia de peligro procesal, ya sea por peligro de fuga o por peligro de entorpecimiento, como expresamente lo ordenan los artículos 388 y 389 del C.P.P.. Y esto es lo que, ni el Sr. Fiscal ni la Sra. Jueza hicieron en este caso. 

No pretendo –lo subrayo con insistencia- , relativizar como pauta el valor de la amenaza penal surgida de la pena prevista para el delito de que se trata. Sólo digo que esta pauta objetiva debe operar como un elemento más, y nunca como elemento único. En este caso, el delito atribuido al acusado tiene una penalidad grave, pero la señora Juez garante no alcanzó a decir por qué ello le autoriza el dictado de la medida de coerción por existencia del peligro procesal. Lo poco que dijo no contiene referencia concreta a circunstancias personales, laborales, familiares, de arraigo, de comportamiento procesal, de conveniencia del encierro, y/o en relación al curso de la investigación. No fue tenido en cuenta, por ejemplo su relación con las medidas pendientes de producción de las que el Fiscal sólo se limitó a decir que tenía pendientes testimoniales, sin decir cuales, y menos de qué forma concreta podía amenazarse su producción con la soltura de los imputados. 

La sola mención de la existencia de diligencias pendientes, sin siquiera detallarlas no es suficiente. En relación a la existencia de peligro de entorpecimiento, no se satisface su fundamentación con la sola enunciación de diligencias de investigación pendientes, porque si esto fuera así, la regla que estaríamos estableciendo es la de que siempre correspondería prisión hasta que se complete la investigación, edificando al encierro como basamento general del proceso, y no como excepción a la regla de la libertad. 

Para justificar la existencia de peligro de entorpecimiento de la investigación obviamente debe existir investigación pendiente, con diligencias faltantes. Pero la sola pendencia no satisface el peligro de obstaculización. El Sr. Juez debe decir porque en este caso concreto que analiza, es probable que el imputado aprovechará su soltura para obstruir, dando razones de su sospecha. No puede conservarlas in pectore ni afirmarlas de modo dogmático, porque en ambos casos resultan de imposible verificación por parte de un tercero. 

De allí que cabe afirmar que se han dado en el auto atacado por el recurso una fundamentación aparente que amerita la sanción de nulidad. 

Y ello es así por cuanto entiendo que el pronunciamiento jurisdiccional que ordena una prisión preventiva no puede ser convalidado por aparente motivación, esto es, por ser nulo por deficiencia en su estructura lógica. Según manda nuestra ley de rito, las sentencias y resoluciones judiciales deben se motivadas bajo pena de nulidad lo cual corresponde a un orden constitucional. La motivación es una operación lógica que responde a leyes supremas del pensamiento que se resuelven en la coherencia y la derivación. A su vez, una motivación coherente se caracteriza por ser congruente (las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones deben guardar adecuada correlación y concordancia entre ellas), no contradictoria (no empleo de juicios contrastantes entre sí) e inequívoca (no haya lugar a dudas sobre el alcance y significado de las razones expresadas). De la derivación se desprende el principio de razón suficiente que se caracteriza por la concordancia (una conclusión positiva o negativa se infiere convenientemente de un elemento de convicción). No es posible afirmar que el auto puesto en crisis responda a estas reglas de logicidad porque: se formula un juicio negativo basado solamente en una presunción legal con justificativo en el monto de la pena, sin indicar como opera la presunción aplicada al caso, omitiendo apreciación alguna en torno a los antecedentes del imputado, si tiene o no arraigo, grupo familiar cargo, estabilidad laboral, informes mentales, socioambientales etc. u otros indicadores o razonamientos que expliciten porque cabe razonablemente esperar que pueda concretarse peligro de fuga o peligro de obstrucción a la investigación. En síntesis, se ha elaborado un auto de prisión preventiva sobre un solo elemento puramente objetivo, de modo que en el caso –reitero- la fundamentación es aparente. 

Todo lo hasta aquí expresado me lleva a concluir que la resolución en grado no está motivada, o dicho de otro modo, no está completa, en lo que constituye un aspecto de su elemento lógico, insuficiencia que la convierte en aparente y no da razones válidas que justifiquen la medida de coerción, por lo que al ser sólo aparente, cabe su nulidad como sanción, debiendo así declararse con lo cual deberá la señora Juez de grado formular un nuevo pronunciamiento. 

Pero he aquí que entretanto ya transcurrió el término previsto para el dictado de la prisión preventiva (que se nulifica) previsto en el art. 390 del C.P.P., incluida su extensión por prórroga. Este término pretende limitar la extensión de una detención cuando ésta no cuente con el apoyo de un auto con los contenidos y con las exigencias previstas para el instituto de la prisión preventiva. Por ello el efecto de la nulidad debe implicar el restablecimiento de la libertad, lo que no cancela la posibilidad que el Fiscal actuante reedite un pedido de medidas de coerción y la Sra. Jueza la resuelva conforme las facultades previstas en el artículo 392 del C.P.P., si entendieren que ello así corresponde, subsanando los defectos de motivación.  (Tribunal de Impugnación de Salta, Sala I, "INCIDENTE DE APELACION PRESENTADO POR EL DR. ARANCIBIA, MARCELO EDUARDO EN REPRESENTACION DE DELGADO ARIAS, CARLOS - APELACIONES GARANTIAS CON PRESO”, Expte. NºG01 110314/13 del Juzgado de Garantías de Séptima Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº G01 110314/13 de la Sala II del Tribunal de Impugnación).- 

Los parámetros empleados por el Tribunal de Impugnación en el fallo reseñado pueden ser utilizados en los casos de microtráfico de estupefacientes, en los cuales se hubiera fundamentado la prisión preventiva exclusivamente en la pena prevista en abstracto o en la gravedad del hecho investigado.-

En el futuro, el resultado de nuevos recursos de apelación deducidos por la defensa técnica, con basamento en el precedente citado, seguramente dará lugar a la consolidación de una serie de parámetros a tener en cuenta a la hora de disponer el encarcelamiento cautelar del imputado en causas por microtráfico de estupefacientes. Quedará entonces como misión de la defensa técnica el desafío de dar lugar a esa nueva jurisprudencia, mediante la articulación de recursos oportunos en representación de los intereses que le son confiados en cada caso concreto.-

PARÁMETROS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA EFECTIVIDAD DE LA DEFENSA TÉCNICA EN EL PROCESO PENAL ARGENTINO

Por José Fernando Teseyra

Abogado Especialista en Ciencias Penales

jfteseyra@gmail.com

1. Introducción.

La defensa técnica eficaz es considerada una garantía constitucional del imputado sin la cual no existe el debido proceso. Existe consenso en doctrina y en jurisprudencia en afirmar que para que el derecho de defensa en juicio se vea respetado en un caso concreto es menester que el imputado cuente con una asistencia efectiva de un profesional del derecho a lo largo de todas las etapas del proceso. Esta exigencia de defensa técnica no se satisface con la mera designación formal de un abogado defensor, sino que se requiere que quien resulte designado, sea abogado particular o defensor oficial, cumpla con standards mínimos de eficacia en la defensa de los intereses de su pupilo procesal.

Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del precedente de “Indalecio Peralta”, resuelto en el año 1868, al sentar como doctrina que desde entonces ha permanecido inalterada que

“es de equidad y aún de justicia apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte del acusado, o del descuido del defensor”.[1]

También se encuentra establecido con amplio consenso que la consecuencia jurídica del incumplimiento de esta garantía es la declaración de nulidad absoluta del procedimiento que se lleve a cabo sin la concurrencia de una defensa técnica efectiva.

Entre las causas que pueden dar lugar a una defensa técnica inefectiva pueden distinguirse dos grandes grupos. Uno de ellos constituido por factores ajenos a la propia defensa que, por deficiencias de la normativa aplicable o por errores de los jueces impiden la posibilidad de ejercer una defensa adecuada. Por otra parte, existe un segundo grupo de causas de defensa inefectiva que se originan en la propia actividad de la defensa técnica.

Dentro de este segundo grupo de causas, este trabajo está orientado a establecer cuáles son los parámetros concretos que en la actividad de la defensa técnica deben utilizarse para determinar cuándo nos hallamos ante una defensa técnica que cumple con la exigencia constitucional de eficacia, y cuando nos encontramos con una defensa técnica ineficaz que lesiona el derecho de defensa en juicio del imputado.

Para ello se procurará identificar los supuestos de hecho que dan lugar a una y a otra, sistematizando la casuística que ha venido produciendo la jurisprudencia de los Tribunales Argentinos desde la inauguración de la doctrina de la defensa efectiva por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2. Generalidades.

2.1. Hacia la definición de Defensa Técnica Inefectiva.

La existencia del parámetro de “Defensa Técnica Efectiva” nos permite afirmar que es posible definir como su contrario la “Defensa Técnica Inefectiva”.

En un sentido estricto, nos referimos a “Defensa técnica inefectiva”, a aquellas situaciones concretas en las cuales la defensa técnica del imputado no cumple con los standards mínimos de eficacia que resultan exigidos por la vigencia de la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio.

2.2. Consecuencias de la inefectividad de la Defensa Técnica.

Habida cuenta que los parámetros de efectividad de la defensa técnica se deducen de la vigencia del derecho de defensa en juicio como garantía constitucional que hace al debido proceso, es sencillo concluir que su incumplimiento en el caso concreto determina la no concurrencia de un debido proceso, y por ende, conlleva a la invalidez del procedimiento concreto, lo que generalmente se canaliza mediante la sanción procesal de nulidad absoluta.

Esta conclusión puede explicarse por vía del concepto de debido proceso establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para que exista el debido proceso, la Corte requiere que haya acusación, defensa, prueba y sentencia. Al no haber defensa efectiva, es posible afirmar que no hay defensa, por lo que se infringe el debido proceso.

2.3. El rol del Tribunal como garante de la efectividad de la Defensa Técnica.

Sentado que la Defensa Técnica Efectiva es una garantía constitucional que asiste al imputado, y que su incumplimiento en el caso concreto acarrea una sanción de nulidad absoluta, se deriva lógicamente que el Tribunal en un Estado Social y Democrático de Derecho tiene por deber asegurar que en todo caso sean cumplidos los parámetros de efectividad.

En términos procesales, ello se concreta en la facultad de declaración de oficio de las nulidades absolutas, potestad ésta que se encuentra consagrada en todos los Códigos Procesales Penales del país.

Este tratamiento, aún de oficio, de las circunstancias que afectan garantías constitucionales, ha sido reconocido como un deber de los Tribunales en todas las instancias y etapas del proceso penal.

En ese sentido es que la Corte de Justicia de Salta tiene dicho que

“En su carácter de tribunal de garantías constitucionales y en el marco del recurso de casación, la Corte está obligada, aún cuando ello extralimite los agravios que den lugar a la admisibilidad formal, a expedirse sobre las nulidades absolutas que advierta de oficio y que puedan significar una conculcación efectiva del debido proceso; Si bien las sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes, constituye un requisito previo, emanado de la función jurisdiccional, el control de oficio del desarrollo del procedimiento, cuando se encuentren involucrados aspectos que atañen al orden público que afectan garantías constitucionales”. [2]

3. Defensa Efectiva en la etapa de investigación.

3.1. Actos definitivos e irreproducibles.

Los actos definitivos e irreproducibles son aquellos que por su naturaleza no pueden ser llevados a cabo de nuevo en la etapa del juicio.

Por ese motivo es que, cuando deban ser practicados durante la etapa de investigación, la Ley Procesal rodea estos actos de especiales garantías que atañen al ejercicio efectivo del derecho de defensa en juicio, garantías sin cuyo cumplimiento tales actos no podrán ingresar como prueba a la etapa de juicio.

Entre tales actos se menciona a los siguientes:

(a) Registros domiciliarios.

(b) Reconocimientos en rueda de personas.

(c) Reconstrucción del hecho.

(d) Pericias e inspecciones.

(e)  Declaración de testigos que se presume que no podrán concurrir al debate.

(f) Declaración en Cámara Gesell.

Con la excepción del caso de los registros domiciliarios, donde la actuación inaudita parte resulta inherente a su naturaleza y a sus fines probatorios, y de las pericias, comos e verá más adelante; en el resto de los actos definitivos e irreproducibles corresponde analizar en primer lugar si la presencia de la defensa técnica en tales actos resulta un recaudo necesario para el cumplimiento de la garantía.

Al respecto de este punto las Leyes Procesales guardan silencio, puesto que solamente imponen el deber de notificar a las partes, pero no establecen sanción alguna para el caso de incomparecencia de la defensa técnica, lo que ha llevado que en la práctica se entienda que estos actos pueden llevarse a cabo válidamente sin la presencia de la defensa.

Sin embargo, para dar una respuesta adecuada al interrogante, es preciso recordar que la principal característica de los actos definitivos e irreproducibles está dada por la posibilidad que los mismos tienen de ser incorporados directamente al juicio como prueba. Ello ha llevado a algún sector de la doctrina a sostener que se trata de verdadera “prueba anticipada”, en la cual el control de partes es esencial para el resguardo del derecho de defensa en juicio del imputado.

En términos más prácticos, a fin de evaluar la posible incidencia de la ausencia de la defensa  técnica en este tipo de actos de la investigación, es posible detallar en qué puede consistir la concreta actuación del abogado defensor en esos actos.

En este sentido, a modo de ejemplo, existe consenso en afirmar que entre los recaudos que es posible exigir a una defensa técnica para el ejercicio de control en los actos de reconocimiento en rueda de personas, se encuentran, conforme lo señala JOSÉ MARÍA ORGEIRA, los siguientes:

“1. Que se forme la rueda con personas de "condiciones exteriores semejantes" (art. 272 C.P.P.) al imputado o a la persona que será objeto del reconocimiento (testigo, víctima del delito, etc.); 2. La vestimenta. No es posible, por ejemplo, que uno esté con ropa de preso o con la desprolijidad de la incomunicación y los demás con vestimenta pulcra, indicativa de que están sólo como relleno;  3. Complementando lo expuesto, si el imputado desentona por la barba crecida u otros indicadores de desaliño no compartidos por sus ocasionales pares. 4. La forma de presentarse a la rueda: el imputado llorando y los demás sonrientes (personalmente lo advertí, hace muchos años, en las fotografías agregadas a una causa que registraban el reconocimiento). 5. Que la persona convocada para el reconocimiento no tenga oportunidad de recibir ayuda casual (por los desplazamientos) o deliberada (marcando al imputado). 6. Que se le formulen las preguntas de rigor al que reconoce (si lo vio antes, cuándo por última vez y, en caso de concretar positivamente el reconocimiento, cuáles son las diferencias y semejanzas.  7. Que se complete la identificación correctamente, haciendo avanzar al reconocido un paso al frente.  8. Que se al imputado que es sometido a más de una rueda de personas se le permita cambiar de lugar en la rueda y también de indumentaria.  9. Que el acta refleje con fidelidad lo que sucedió y fundamentalmente las propias palabras del protagonista del reconocimiento cuando señala a alguien: ‘estoy seguro que es’, ‘puede ser’, ‘el que más se parece es...’”. [3]

De las posibilidades mencionadas se desprende que la presencia de la defensa técnica en este tipo de actos colabora en la asistencia del imputado, mediante la concreta vigilancia del cumplimiento de todas las garantías constitucionales que le asisten durante la celebración de actos que van a ingresar directamente como prueba al eventual juicio oral.

Por ello entendemos que las reglas a aplicar a tales actos no son otras que las del mismo juicio oral, en el cual la presencia de la defensa es absolutamente necesaria, no concibiéndose un juicio oral sin presencia del abogado defensor del imputado.

Así, podemos afirmar que la falla de la defensa técnica en comparecer a los actos definitivos e irreproducibles para los cuales ha sido debidamente notificada, es un hecho que atenta contra de garantía de la efectiva defensa, colocando al Tribunal en el deber de proveer a la subsanación de tal defecto, mediante la suspensión del acto previsto, con intimación al defensor a comparecer en una nueva audiencia o con el apartamiento del defensor técnico y el nombramiento de nueva defensa, a fin de dar cumplimiento a la garantía.

Está claro que, en caso de no cumplir con su rol de garante el Tribunal, los actos definitivos e irreproducibles que así se celebraren sin presencia de defensa técnica alguna podrán ser atacados de nulidad absoluta.

3.2.  Actos no definitivos e irreproducibles. El caso particular de la declaración del imputado o “indagatoria”.

Diferente es la situación durante la investigación de aquellos actos que no revisten la condición de definitivos e irreproducibles.

Por regla estos actos van a ser reproducidos en el debate, por lo que no resulta esencialmente necesaria la presencia de la defensa técnica en los mismos. Nos referimos aquí, por ejemplo, a los testimonios comunes, a aquellas pericias que por su naturaleza admiten reproducción, a la producción de prueba de informes, entre otras.

Una situación especial es la de la declaración del imputado, conocida en los Códigos Mixtos como “declaración indagatoria”.

Esta declaración, al ser tenida principalmente como medio de defensa y no de prueba, parece haber quedado al margen de la consideración doctrinaria y jurisprudencial en lo que respecta a su faz probatoria.

Pero no resulta difícil concluir que en la práctica cotidiana la declaración del imputado aporta datos que en más de una ocasión resultan definitivos para la resolución de la causa.

Siendo ello así, entra en juego otra garantía constitucional, la de prohibición de la autoincriminación.

Respecto de esta última, si bien no se infiere directamente de la formulación constitucional de la garantía en cuestión, la doctrina entiende mayoritariamente que en la misma se halla comprendido el derecho del imputado a ser asistido por la defensa técnica en cuanta manifestación o declaración deba efectuar en el proceso. Es decir, se entiende que es función primordial de la defensa técnica el control del cumplimiento en el caso concreto de la garantía que prohíbe la autoincriminación.[4]

Ahora bien, Las normas procesales argentinas difieren entre aquellos códigos que establecen como necesaria la presencia del defensor en la declaración del imputado, bajo pena de nulidad; aquellos que admiten la posibilidad de que la declaración del imputado sea prestada sin la presencia del defensor cuando el acusado así lo permitiera; y aquellos códigos que no contienen previsión expresa. A saber:

(a)  Requieren la presencia del defensor bajo pena de nulidad: CPPCÓRDOBA; CPPCHACO, Art. 256; CPPCHUBUT, Art. 8 párrafo 3º; CPP ENTRE RÍOS (Ley 4.843), Art. 290; CPPSANJUAN, Art. 291; CPPTIERRADELFUEGO, Art. 268.

(b)  Admiten que el imputado pueda declarar sin su defensor presente, en caso de así consentirlo o solicitarlo éste: CPPNACIÓN, Art. 295; CPP FORMOSA, Art. 271; CPPMENDOZA, Art. 295; CPPMISIONES, Art. 280; CPPNEUQUÉN, Art. 270; CPPRÍONEGRO, Art. 274; CPPSALTA, Art. 283;

(c)  No contienen previsión expresa: CPPJUJUY; CPPSANLUIS; CPPSANTACRUZ;

Cabe destacar que son precisamente los códigos sancionados más recientemente los que contienen la sanción de nulidad en cuestión, lo que habla a las claras de que la intervención de la defensa técnica en tan trascendental acto está cobrando cada días más importancia como modo de asegurar el cumplimiento de, entre otras, la garantía que prohíbe la autoincriminación.

La pregunta que corresponde hacernos a la luz de la vigencia de la garantía de efectividad de la defensa técnica es si la ausencia total de defensa técnica en el acto de la declaración del imputado, aún cuando éste haya optado por declarar sin la presencia de su defensor, puede llegar a constituirse en un vicio de tal entidad que permita afirmar que no se ha garantizado la efectiva defensa en juicio, correspondiendo la sanción de nulidad para el acto viciado.

Hasta el momento la jurisprudencia no ha dado una respuesta definitiva al interrogante. Hasta donde hemos podido investigar solamente hemos encontrado un precedente de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, “Guillén Varela, Juan”[5], fallado el 18 de noviembre de 1993; en el cual se planteó la nulidad de las declaraciones indagatorias prestadas en sede instructoria, por haber sido tomadas sin la presencia de un abogado defensor y sin que tuvieran la posibilidad de una entrevista previa con su defensa técnica.

En este caso, el planteo de nulidad fue desestimado, pero ello no obedeció a un rechazo de plano de la posibilidad de que la ausencia de un defensor en la indagatoria lesione la garantía de defensa técnica efectiva, sino a que en el caso concreto los imputados se abstuvieron de declarar durante todo el proceso, de lo que la Cámara derivó como consecuencia lógica que ningún agravio les había ocasionado la falta de provisión de una defensa técnica en el acto de sus indagatorias.

Queda por verse qué criterio adoptará la jurisprudencia al plantearse la nulidad de una declaración del imputado por ausencia de defensa efectiva en el acto, cuando tal declaración resulte ser una confesión, o cuando de ella se desprendan elementos probatorios luego utilizados en contra de los intereses del imputado.

4. Defensa Efectiva en la etapa de juicio.

4.1. Casos de ausencia de estrategia defensiva.

La total ausencia de una estrategia defensiva en la etapa del juicio equivale a la lisa y llana inexistencia de defensa técnica, lo que no puede convalidarse por la mera designación formal de un abogado defensor, sea éste particular o provisto por el Estado.

Se trata no de una discrepancia con la concreta estrategia escogida por el defensor técnico en un caso dado, sino de la total falta de estrategia, es decir, la ausencia de objetivos  concretos en miras y por ende de medios para alcanzarlo.

Esta irregular situación ha sido descripta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del leading case “Rojas Molina”, del 17 de febrero de 1941. En el caso los hechos fueron resumidos por la Corte de la siguiente manera

“Formulada la acusación y corrido traslado, el defensor no presentó defensa alguna, se le dio por decaído el derecho de presentarla y se recibió el juicio a prueba -fs. 94-, se llaman autos para sentencia el 28/9/1936 -fs. 95-, tiene lugar el informe in voce el 3/10/1936 -fs. 96- sin que el defensor concurriera, se dicta la sentencia condenatoria un año y dos meses después -fs. 97- sentencia que no es apelada por el defensor y es elevada a la Cámara Federal de Tucumán en consulta tres años y cuatro meses después -fs. 104-, tribunal que, por mayoría de votos, confirma la sentencia apelada después de rechazar la nulidad alegada por el nuevo defensor en esa instancia, y por el fiscal de Cámara, quienes invocan, además, la garantía constitucional del art. 18 C.N.”.[6]

Las deficiencias en la defensa técnica apuntadas fueron tenidas por la Corte Suprema como constitutivas de un agravio al derecho de defensa en juicio del imputado, y se decidió declarar la nulidad de todo lo actuado en tales condiciones desde la recepción del juicio a prueba, formulándose el siguiente razonamiento:

“Que basta esta sucinta explicación de la secuela del juicio, para demostrar que se han violado reglas esenciales de procedimiento y que el acusado ha sido condenado sin ser oído, puesto que el defensor que se le designó no ha dicho una sola palabra en defensa del acusado a pesar de que éste en su declaración indagatoria ha alegado haber obrado en su legítima defensa; ha sido tanta su negligencia que ni siquiera apeló la sentencia que condenaba a su defendido a diecisiete años de prisión. Ninguna disposición legal autoriza a dar por decaído el derecho de presentar la defensa cuando se ha vencido el término legal sin hacerlo y la prosecución del juicio sin ese requisito esencial. Por el contrario, toda la estructura del Código de Procedimientos demuestra la necesidad de una defensa efectiva: desde la primera intervención de todo acusado en el juicio el juez debe hacerle saber el derecho que tiene de nombrar defensor -arts. 9 y 255-; si la defensa por el mismo acusado obstara a la buena tramitación de la causa el juez debe ordenarle que nombre defensor letrado y si no lo hace se lo nombra de oficio -art. 9-; la sentencia debe expresar las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa -art. 493 regla tercera-; el tribunal de segunda instancia debe nombrar defensor al procesado que no lo tuviera y el término para expresar agravios sólo corre desde la aceptación del defensor -art. 520-. El art. 466 del Código no autoriza la rebeldía decretada en primera instancia y la prosecución del juicio sin defensa, se limita a decir que el secretario pondrá el proceso al despacho para proveer lo que corresponda y es indudable, por lo expuesto, que lo que corresponde es intimar al defensor que presente la defensa y en caso omiso separarlo del cargo y designar otro en su reemplazo”.

Sin embargo para que resulte procedente un planteo de inefectividad de la defensa técnica por motivos vinculados a la elección de una estrategia defensiva determinada es necesario que tal estrategia ano exista en absoluto, o bien que haya existido grave negligencia de parte del defensor técnico, no siendo suficiente a tal efecto poner de manifiesto una mera discrepancia de criterios por parte del imputado o de su nueva defensa técnica, respecto del de la anterior.

Así lo ha entendido la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, cuando sentó como doctrina que

"...resulta ajeno a esta instancia casatoria calificar la actuación del defensor en el proceso, puesto que ello chocaría frontalmente con la libertad e independencia en el ejercicio de la defensa que un Estado debe garantizar a todo imputado. Nótese que si esta Cámara estableciese, de modo correctivo, cuál estrategia defensiva era la indicada para el caso concreto -tal como lo pretende el aquí recurrente-, ello implicaría una injustificada superposición entre el rol del juez y el del defensor.". "Pues '...ni el Estado en general, ni los tribunales en particular, deberían interferir en el modo en que los abogados conducen la defensa. Excepcionalmente, sólo podrían admitirse injerencias con dos finalidades. Las que tienden a limitar o corregir abusos de los abogados que actúan más allá de los estándares profesionales y las que tienden a evitar que la crasa negligencia del abogado perjudique los intereses del imputado. Entre estas últimas debe procederse con suma cautela, pues no se trata de autorizar cualquier injerencia estatal en los casos en los que el tribunal, como observador, juzgue que, en el lugar del defensor, habría obrado distinto, sino en aquellos excepcionales en los que hay fácticamente un abandono de la representación, o en los que la incapacidad del abogado es manifiesta”.[7]

4.2. Casos de ausencia de ofrecimiento de prueba.

La regla es que esta omisión por sí sola no da lugar a un caso de defensa técnica inefectiva, pero si concurre junto con otras posturas asumidas a lo largo del proceso, puede llegar a causar la indefensión del imputado.

Se trata, entonces, la ausencia de ofrecimiento de prueba de un caso particular dentro del conjunto más amplio de casos de ausencia de estrategia defensiva.

La particularidad del supuesto que nos ocupa reside en que la jurisprudencia ha entendido que por sí sola la omisión de presentar prueba no constituye una infracción a la garantía de efectividad de la defensa técnica.

Así lo ha decidido, por ejemplo, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, al sentar como doctrina que

“Así, llegada la citación a juicio (art. 346 CPr.Cr. ) el Dr. M. no ofreció pruebas (nota de f. 263). Se trata, por cierto, de una actitud que en sí no suscita objeciones si se tiene en cuenta el principio de discrecionalidad técnica que rige la actuación del profesional de confianza escogido por el inculpado. En una causa penal, donde es el ministerio público el que soporta la carga de probar el delito imputado, la tarea defensista controlando y/o neutralizando los elementos de juicio aportados por la contraparte puede cumplir con solvencia la misión que le cabe, sin necesidad de proponer probanzas de su lado”. [8]

Pero cuando además de la falta de ofrecimiento de prueba, la defensa técnica incurre en otras conductas pasivas en incumplimiento de su deber de contradicción respecto de la acusación, se ha entendido que se encuentra afectada la garantía de defensa en juicio.

Así, en un caso más antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que no había mediado defensa puesto que el defensor designado no había contestado la acusación ni ofrecido la prueba, ni había alegado en la instancia de apelación.[9]

4.3. Casos de extrema pasividad durante la audiencia de debate.

También dentro de los casos de defensa inefectiva durante la etapa del juicio, corresponde mencionar la conducta pasiva de la defensa técnica en la audiencia de debate, la que es visible en la falta de interrogatorios a los testigos y peritos de cargo, en la falta de cuestionamientos a circunstancias que contrarían el interés del imputado y en la ausencia de un alegato coherente que procure obtener el mejor resultado posible para el acusado, entre otros aspectos.

En este sentido, existe un precedente del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Capital Federal, en el que, al finalizar la audiencia de debate, al retornar el Tribunal de la deliberación, en lugar de dictar sentencia condenatoria o absolutoria, optó por declarar la nulidad absoluta del debate mismo, apartando al defensor técnico del imputado, y ordenando la sustanciación de un nuevo debate ante otro Tribunal, por entender que la conducta pasiva del defensor había infringido la garantía de efectividad de la defensa del acusado.

Sostuvo el Tribunal en la ocasión que

“… durante el desarrollo de la audiencia en la que se recibieron las pruebas, la pasividad del defensor fue ostensible, a tal punto que dirigió unas pocas preguntas sólo a uno de los nueve testigos que depusieron. Tampoco tuvo allí posibilidad el tribunal de imponer al asistente técnico un temperamento determinado, al ignorar cuál era su estrategia para sostener las alegaciones de su representado (a quien tampoco interrogó, dicho sea de paso). Bien que conformen al letrado las manifestaciones de los testigos o le sean suficientes las preguntas formuladas por los jueces, no siempre cabe inferir de una inacción semejante un perjuicio para los intereses confiados.

“En el caso, la falta de intervenciones tendientes a hacer valer los derechos de Romero fue aquí progresiva y observada por los firmantes con preocupación, sobre todo cuando depusieron los testigos del procedimiento policial y las personas que fueron detenidas junto con el encausado; una de estas últimas -Alcaraz- virtió expresiones de algún modo incriminatorias para el imputado, sin que tampoco el letrado formulase pregunta alguna”.

Llegados al alegato y ante lo expresado por el fiscal, quien acusó a Romero como autor de delito de tenencia simple de estupefacientes y requirió una pena superior al mínimo de la escala respectiva junto a una penalidad única por composición también por encima del mínimo correspondiente (art. 58 CP.), el proceder del Dr. M. fue francamente asombroso. En menos de treinta segundos se limitó a coincidir con todo lo dicho por el acusador oficial, con la única salvedad de reclamar una sanción única de dos años de prisión en lugar de los dos años y seis meses pedidos por el fiscal.

Fue entonces manifiesto que Romero podía quedar -si no se hallaba ya- indefenso, formulando al letrado la presidencia una intimación para que fundase su alegato con la extensión y profundidad debidas. Incluso se ofreció al Dr. M. un cuarto intermedio y el tiempo necesario para exponer su postura. El defensor, al rechazar esas facilidades pasó a cumplir, a su manera, con el emplazamiento del tribunal que tendía a poner en acto la garantía constitucional.

Y así tibiamente y sin convicción el abogado de la defensa no hizo más que mencionar superficialmente algunas circunstancias de la causa que desde ya podrían favorecer a su pupilo, pero sin una mínima correlación entre las cuestiones de hecho y las jurídicas, para encuadrar finalmente la conducta de Romero en la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal sin dar tampoco mayores precisiones. Rubricó su inédito viraje con un nuevo pedido de pena unificada, esta vez de un año y seis meses de prisión. Como fluye de la primera parte de esta resolución, debió ser nuevamente advertido por el presidente y, recién después de su detallada insistencia, se logró que el letrado concretase su petitorio para el hecho que se atribuía a su defendido: solicitó se impusiera a Romero el mínimo de la sanción correspondiente”. [10]

4.4. Deficiencias de la defensa técnica en el procedimiento de juicio abreviado

Cuando el imputado opta por reconocer su responsabilidad penal y someterse al procedimiento de juicio abreviado, el rol de la defensa técnica es el de garantizar con su consejo y control permanente que todas las garantías del debido proceso sean respetadas en el caso concreto, como así también que del acuerdo a celebrarse se obtenga el mejor resultado posible para su defendido.

En el derecho estadounidense,  donde tiene gran raigambre el instituto del plea bargaining, de similares características a las del juicio abreviado en cuanto implica un acuerdo sobre la pena a aplicarse y el reconocimiento de responsabilidad penal por parte del imputado, se ha desarrollado una importante casuística en la jurisprudencia respecto de la efectividad del consejo y de la actuación de la defensa técnica en tales procedimientos.

Por su parte, no existe una casuística exhaustiva en nuestro derecho, pese a que la introducción de este instituto ya no es tan reciente.

Entre los antecedentes que existen al respecto, podemos mencionar que en el caso “Manson,  Gregory”, fallado el 30 de junio de 2005, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió que las siguientes conductas de la Defensa Técnica constituyen una defensa ineficaz:

(a) no efectuó gestión alguna para lograr el efectivo aplazamiento de la audiencia -solicitado por Munson- en la que se consensuó y firmó el acuerdo de juicio abreviado, ni se realizaron planteos en relación a la audiencia de visu celebrada por el Tribunal Oral en los términos del artículo 431 bis del CPPN, antes de que existiese el acuerdo con el Ministerio Público Fiscal;

(b) el hecho de que el sentenciante celebrara la audiencia sin contar con el acta en la que se concretaba el acuerdo, da cuenta de que se conocían los pormenores del acuerdo para abreviar el procedimiento con anterioridad y, por lo tanto, una invasión jurisdiccional indebida que afectó la garantía del debido proceso. Sin embargo, la defensa de Munson no efectuó mención alguna de la cuestión;

(c) ocho días más tarde de que se celebrara el acuerdo, la Defensa Técnica presentó, con fecha 2 de marzo de 2001, un escrito en el que desiste de aquel y solicita se cita a Munson a ratificarlo. Ese mismo día, el imputado, que era de nacionalidad estadounidense, firmó el desistimiento sin la asistencia de un traductor y en presencia de su defensora y del Secretario del Tribunal;

(d) La pena pactada en el acuerdo de juicio abreviado, tres años de prisión en suspenso, hubiera permitido a la defensa solicitar la excarcelación de Munson y, de esta manera, obligar al tribunal a que convalide el acuerdo llevado adelante entre el Fiscal y el imputado o, en caso de no compartir los términos de aquél,  rechazarlo y remitir la causa a otro tribunal para garantizarle un juzgamiento imparcial. Sin embargo, la defensa no realizó presentación alguna y Munson permaneció en prisión preventiva; (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, “Munson, Gregory”, 30 de junio de 2005, Causa Nº 3.531.-

Como se puede advertir, se trata de varias falencias que, en su conjunto, tienden a desmejorar notoriamente la situación procesal del imputado, hasta el extremo de haberse omitido la oportuna solicitud de su libertad ambulatoria.

La práctica del instituto que analizamos, seguramente, en los años por venir, brindará más ejemplos de defensa inefectiva en el procedimiento de juicio abreviado, lo que permitirá una sistematización de la jurisprudencia respectiva, la que no se puede alcanzar en el estado actual de la materia.

5. Defensa Efectiva en la etapa recursiva.

5.1. Casos de recursos in pauperis.

Se conoce como recursos in forma pauperis a aquellos que son interpuestos por el imputado, invocando sus propios derechos, sin asistencia letrada, cuando se encuentra privado de su libertad.[11]

Este tipo de presentaciones ha sido considerado desde antaño por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como una manifestación informal de la voluntad de recurrir el fallo, y se le ha dado el trámite de notificación a la defensa técnica con el consecuente emplazamiento para dotarlo de fundamentación suficiente.

Así, sentando este principio, respecto del recurso extraordinario federal, ha dicho la Corte Suprema que

“Es práctica considerar bien establecidas las peticiones informales presentadas por personas detenidas como recursos extraordinarios in forma pauperis, de cuya debida tramitación, con la pertinente asistencia letrada, han de realizar los tribunales de la causa”.[12]

Ampliando esta doctrina a la interposición por propios derechos de recursos locales, la Corte Suprema ha establecido que

“Los mismos principios que aplica la Corte para  sí en los casos de recursos extraordinarios in forma pauperis, también deben ser cumplidos por los tribunales locales al conocer respecto de la procedencia de los recursos previstos por los ordenamientos provinciales. En caso contrario, la declaración de improcedencia respecto de los recursos locales impediría también al procesado acceder a la Corte, lo que configuraría una clara violación del derecho que todo individuo tiene de apelar ante la Corte Suprema, mediante el recurso extraordinario, en el caso que estime conculcados los derechos que la Constitución reconoce”.[13]

Ahora bien, sentado que se encuentra que la interposición de un recurso in forma pauperis implica el traslado de la pretensión del imputado a la defensa técnica, corresponde analizar cuáles son los parámetros que esta defensa técnica debe cumplir a los fines que se encuentre cumplida en autos la garantía de defensa efectiva.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es conteste en afirmar que tal asistencia no debe ser meramente formal, no pudiendo limitarse a una reproducción ni a una síntesis de los argumentos expuestos por el imputado, sino que debe tratarse de una fundamentación jurídica, basada por ende, en la aplicación razonada del derecho vigente a los hechos concretos de la causa.

Así, la Corte ha anulado las actuaciones en las que la defensa técnica del imputado ha incumplido este deber, afirmando el Alto Tribunal que

“La silenciosa aceptación de tal proceder es incompatible con el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio. Es por ello que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda”.[14]

En aplicación de esta regla, la Corte ha dispuesto la nulidad de actuaciones por infracción a la garantía de defensa efectiva en los siguientes casos:

(a)  Defensa técnica que  se limita a transcribir los agravios que se habían alegado en dicha presentación.[15]

(b)  Defensa técnica que reproduce los agravios vertidos por el imputado.

(c)  Defensa que sintetiza los agravios vertidos por el imputado.

(d)  Defensa técnica que efectúa una mera enumeración de los agravios vertidos por el imputado.[16]

(e)  Defensa técnica que solicita integrar su presentación con la formulada por el imputado.[17]

(f)    Defensa técnica que no fundamenta técnicamente la totalidad de los planteos del imputado.[18]

5.2. Presentación extemporánea de recursos.

Un caso extremo que clarifica los alcances que puede tener la garantía de la defensa cuando es vulnerada, se dio en autos "López, Osvaldo A.", fallado por la Corte Suprema en el año 1987,[19] donde se estableció que ante la falta de una idónea asistencia letrada correspondía disminuir las exigencias formales de interposición del remedio federal, en el perentorio término de diez días y que ese plazo debía principiar desde que el apelante hubiese sido adecuadamente asesorado en sus derechos o desde que pudo encontrarse idóneamente asistido.

La doctrina es sensata, el plazo para interponer el recurso extraordinario debe comenzar recién desde que el imputado pudo contar con un adecuado asesoramiento profesional, por él libremente escogido.[20]

También la Corte de Justicia de Salta ha aplicado el mismo criterio en lo que respecta al recurso local de casación, sosteniendo, en causas con personas privadas de su libertad, a partir del precedente “Palacios, Roque José”, fallado en el año 2002, que  

“No obstante haber ingresado el recurso presentado por el acusado al tribunal de juicio cuando ya habían fenecido los plazos establecidos por los arts. 472 y 159 del C.P.P., dado lo exiguo del lapso por el que el término fue excedido y tomando en consideración que la presentación ha sido articulada por una persona detenida que invoca un supuesto abandono por parte de su defensor, cabe tener el recurso por válidamente presentado, a fin de no incurrir en excesos rituales conculcatorios del derecho de defensa incompatibles con un adecuado servicio de justicia; A este respecto, cabe señalar que si se hiciera pesar sobre el imputado la negligencia del patrocinante en allegar oportunamente al tribunal de juicio la presentación recursiva, se estaría afectando indebidamente el derecho a una defensa efectiva”.[21]

“La interposición extemporánea del recurso extraordinario federal es una diferencia formal que puede ser soslayada teniendo en cuenta las implicancias del derecho a la defensa efectiva que asiste a las personas detenidas en causa penal, cuya situación de limitación en ejercicio de las atribuciones defensivas impide que les haga cargar con los efectos de una deficiente actuación de sus asistentes letrados”.[22]

Concordantemente se ha expedido en su oportunidad la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el precedente “Delgado, Claudio”, fallado el 26 de noviembre de 2008, ocasión en la cual se ordenó la reapertura de un recurso de casación que había sido desestimado en la anterior instancia por resultar una presentación extemporánea de la defensa técnica.[23]

Similar solución adoptó el mismo Tribunal al resolver el caso “C., M.A.”, fallado el 07 de febrero de 2007, ocasión en la que declaró procedente un recurso de inaplicabilidad de ley dirigido en contra de la declaración de inadmisibilidad por parte del Tribunal de Casación de un recurso del rubro deducido fuera del término legal merced a un error de la defensa técnica respecto del término Ad Quem del plazo respectivo.[24]

Sin embargo, esta posibilidad de contemplar en forma favorable respecto de su admisibilidad formal recursos presentados en forma extemporánea se encuentra limitado según la jurisprudencia vigente a casos de personas privadas de su libertad, no siendo aplicable a quienes transitan el proceso penal en libertad.

Así lo ha decidido recientemente la Corte de Justicia de Salta, en el precedente “Rivas, Oscar Fausto”, fallado  el 31 de mayo de 2010, donde se discutió la temporaneidad de un recurso de casación deducido por derecho propio por un imputado que no se encontraba privado de su libertad por haber sido condenado a una pena en suspenso, siendo que dicho recurso fue presentado luego de declararse la inadmisibilidad de un recurso anterior, presentado por su anterior defensa técnica en forma extemporánea. En esta ocasión, la Corte de Justicia de Salta sentó como doctrina que

“… este Tribunal tiene dicho que para establecer la temporaneidad del recurso de casación, cuando se impugna una sentencia definitiva, debe tomarse en cuenta el procedimiento de notificación por lectura establecido en el art. 405 del C.P.P., que no puede ser sustituido por una manifestación posterior de la defensa que se da por notificada de todo lo actuado. De las constancias de la causa surge que el recurso fue interpuesto estando notoriamente excedido el plazo establecido en el art. 472 del C.P.P. , …,  siendo éste irrefragablemente perentorio e improrrogable para la parte en cuyo favor se acuerda. En el último día de la audiencia de debate, cuando se fijó audiencia para el quinto día hábil posterior a la misma a fin de dar lectura a los fundamentos de fs. 343/347 que con el veredicto de fs. 338 y vta. integran la sentencia, se hallaban presentes los imputados, lo que se verifica en el acta de fs. 322/325 vta. ”.

“Que a fs. 388, el (imputado) interpuso por derecho propio recurso de casación y designó al Dr. (…) como su (nuevo) abogado defensor. A fs. 389/397, dicho letrado aceptó el cargo, solicitó nuevo plazo para fundamentar el recurso y promovió incidente de nulidad absoluta, el que fue rechazado in límine por la resolución de fs. 403/405. Por todo lo reseñado, no puede afirmarse que el imputado – que fue condenado a una pena de prisión en suspenso- haya carecido de una auténtica y efectiva defensa técnica, máxime luego de la intervención de tres letrados defensores, en virtud del peculiar  desarrollo que tuvo la causa, y en tanto no se aprecia en modo alguna la violación de derechos y garantías constitucionales”.[25]

Se advierte en este fallo un criterio que lleva la noción de defensa efectiva a un concepto meramente formal, que pareciera bastarse con la mera designación de un abogado defensor, sin que se vea afectada la garantía de defensa en juicio por el concreto desempeño de éste en el caso en particular. Claro está, este criterio formal parece ser aplicado solamente a las causas que tramitan sin personas privadas de su libertad, mientras que la exigencia es notablemente superior en casos de causas que tramitan con personas detenidas.

En contra de esta particular distinción entre causas “con preso” y causas “sin preso”, parece estar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que, al decir de la doctrina especializada, permite excepciones a la regla de temporaneidad, en casos de presentaciones in forma pauperis de personas que no se encuentran privadas de su libertad

Efectivamente, en “M.G.A.C. y otro”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo, a través del voto del Ministro Fayt que

"No corresponde establecer diferencias en el cómputo del plazo para recurrir basadas en la condición de detenido o no del imputado"[26]

5.3. Incumplimiento de la carga de fundamentación de los recursos.

5.3.1. Ausencia de expresión de agravios de la defensa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido desde hace más de treinta años que la omisión por parte de la defensa técnica de expresar los agravios correspondientes a un recurso, vale decir, la falta de total de su fundamentación en tiempo debido, cuando se trata de acusas con personas privadas de su libertad, no debe sancionarse indefectiblemente con la deserción del recurso, puesto que implica una lesión a la garantía de defensa efectiva del imputado.

Así lo decidió la Corte Suprema en el precedente  "Cardullo, José Luis", fallado en el año 1980, caso en el que se había sancionado la omisión de expresar agravios del defensor con la deserción del recurso. La Corte entendió que  

"aunque la garantía de defensa en juicio no ampara la  negligencia de los  litigantes, corresponde dejar sin efecto la sentencia que sancionó la omisión de  la expresión de agravios con la deserción del recurso si surge de autos que el  encartado se encontraba detenido al serle notificada la sentencia de primera instancia , habiendo manifestado su voluntad de apelar".[27]

5.3.2. Agravios expresados en forma insuficiente.

Es frecuente advertir en sentencias de los Tribunales de Alzada, tanto en el marco de recursos de apelación, como en el de recursos de casación, que se producen rechazos sustanciales que las propias sentencias atribuyen a una pobre o inadecuada fundamentación del recurso por parte de la defensa técnica.

Resulta procedente entonces estudiar si dicha inadecuada fundamentación importa un incumplimiento a la garantía de defensa técnica efectiva, y en su caso cuáles son los alcances de tal incumplimiento.

La jurisprudencia argentina ha reconocido la existencia de afectación a la aludida garantía solamente en casos extremos, que pueden equipararse a la total ausencia de fundamentos. Así, por ejemplo, se ha expedido la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al establecer que

"Resulta evidente, a mi modo de ver, que el recurso de fs. 443 y vta. y el que dedujo el nuevo defensor no implican, en modo alguno, una posibilidad mínima de ejercer el derecho al recurso, puesto que el déficit técnico que presentan -en cuanto a las condiciones de admisibilidad- perjudica una defensa concreta y eficaz de los interesados." (Del voto del Dr. Nogueira)

"En este caso, la defensa no ha sido eficaz, puesto que ha impedido la contradicción en juicio o que este "se desarrolle en paridad de condiciones. Concretamente, ha impedido que los interesados ejerzan el derecho al recurso y, con ello, quebrantado el debido proceso tanto por la orfandad jurídica en que los deja, cuanto -como se ha dicho- porque "el proceso se queda sin defensa"."(Del voto del Dr. Nogueira).

"No basta para satisfacer la defensa en juicio y el debido proceso, que el juez a quo haya brindado, como en el sub examine, la posibilidad de que fuera subsanada la indefensión, si el encargado de esa tarea no hizo lo suficiente para revertir la frustración del ejercicio de un derecho, por lo cual la situación continúa igual que al momento en que el juez dictó una providencia en beneficio de una efectiva defensa técnica." (Del voto del Dr. Nogueira).[28]

En ese caso se dispuso hacer lugar a la queja y se dispone que el juez a quo intime a la defensa para que, en el plazo de cinco (5) días, motive el recurso de apelación oportunamente deducido en la forma que indica el artículo 438 del Código Procesal Penal.

.

Una forma de morigeración de los efectos de la defensa técnica inefectiva en la fundamentación de los recursos ha sido la posibilidad concedida a la defensa técnica de introducir nuevos motivos de agravios durante el trámite del recurso en la instancia revisora, aún cuando tal posibilidad aparecía por vía de principio vedada por la Ley Procesal.

Así  lo ha establecido la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el caso “Barrera, Aída y otro”, fallado el 20 de agosto de 2009, al permitir a la Defensa Oficial ante la Cámara Nacional de Casación Penal, introducir en la etapa conocida como “término de oficina”, nuevos fundamentos en el marco de un recurso de casación en el cual esos nuevos fundamentos no fueron presentados por la anterior defensa técnica.

Esta decisión se fundamentó en que

“La cuestión involucra de manera determinación del alcance de la garantía de defensa (arts. 18 Ver Texto y 75 inc. 22 Ver Texto CN). En efecto, la el rechazo de la potestad de introducir planteos ya término de oficina o en la audiencia de informes, implica en los hechos admitir o denegar la oportunidad de aportar argumentos para defender la solución que a la parte interesa.

“Y si bien la garantía de la defensa en juicio que nuestra norma fundamental reconoce al justiciable, puede y es objeto de regulación (art. 28 Ver Texto CN.), en ningún caso permite ser menguada por las leyes reglamentarias de su ejercicio (cfr. en este mismo sentido mi voto in re: "Jorge, Alberto A. s/ recurso de casación", causa n. 9032, rta. 22 de abril de 2008 reg. de esta Sala n. 11.844).

“Con arreglo a esta directriz corresponde dar respuesta a los planteos conducentes que se efectúen en las oportunidades señaladas.

“En efecto, en la interpretación de los artículos 465 Ver Texto y 466 Ver Texto CPPN y 18 Ver Texto y 75 inc. 22 Ver Texto CN corresponde estar a la pauta inveterada del Alto Tribunal Según la cual "las leyes deben interpretarse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (cfr. Fallos 310:195 Ver Texto , 312:111 Ver Texto y 327:931 Ver Texto entre otros) y en la eventualidad de que se consideren inconciliables unas con otras, rige el principio de supremacía consagrado en el art. 31 Ver Texto CN.

“De otra parte, abona la solución propuesta el principio de defensa efectiva reconocido por nuestro más Alto Tribunal y de manera conteste por los tribunales internacionales de derechos humanos en casos análogos al presente en los que se han subsanado los defectos de fundamentación de los recursos presentados en instancias anteriores mediante la presentación efectuada por la Defensa Pública Oficial ante el supremo tribunal. En tales hipótesis ha señalado la Corte Suprema de la Nación que no empecé a ello la circunstancia que los imputados hayan elegido o ratificado a su defensores o las presentaciones anteriores infundadas, toda vez que dichas circunstancias por si solas resultan insuficientes en materia criminal para garantizar la efectiva y sustancial defensa en juicio, de modo que quien sufre un proceso penal debe contar con un asesoramiento legal adecuado (Cfr. Fallos 324:3545 Ver Texto y 330:1066 entre otros)”.[29]

Otra forma de subsanación de los efectos de la inadecuada fundamentación por parte de la defensa técnica de los recursos es la práctica observada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de recurso extraordinario federal, al permitir la admisibilidad formal del mismo, aún cuando cuente con escuetos o insuficientes fundamentos, en casos de personas privadas de su libertad, y cuando la cuestión federal haya sido introducida oportunamente en la causa.

Esta doctrina ha sido sentada a partir de los precedentes “Espínola, Salvador”, y “Suárez, José Francisco y otros”, ocasiones en la que se dijo que

" Aun cuando en el escrito de interposición  no se expresen los fundamentos del recurso extraordinario tal como lo exigen la  ley y la jurisprudencia, por excepción debe declarárselo procedente en atención  a que las cuestiones federales fueron oportunamente introducidas en la  causa y resueltas en contra de las pretensiones del imputado..."[30]

Una muy particular situación fue resuelta por la Sala Segunda de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, cuando en el caso “Lequepi Condorí, Basilio y otra”, fallado el 20 de septiembre de 2009, declaró la nulidad absoluta del auto de procesamiento y todo lo actuado por la defensa técnica de una de las imputadas, en razón de que dicha defensa técnica al presentarse en sede de la Alzada a fundamentar un recurso que fuera concedido contra el auto de procesamiento y prisión preventiva dictado en contra de su asistida, omitió efectuar toda consideración acerca de los hechos y del derecho aplicable, limitándose a solicitar un cambio de calificación legal con la manifiesta intención de hacer recaer el peso de la responsabilidad penal sobre su pupila para obtener así la desincriminación de un consorte de causa.[31] En el caso se dispuso además la remoción del abogado defensor particular y la remisión de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que brindara una nueva oportunidad a la imputada de ser defendida técnicamente conforme a derecho.

5.4. La defensa técnica del imputado cuando es parte recurrida.

Nuestro sistema procesal penal prevé la posibilidad de recursos por parte del Ministerio Público Fiscal.

Ante tal supuesto, la intervención de la defensa en la etapa recursiva resulta necesaria para salvaguardar la garantía de defensa efectiva.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que no se cumple dicho standard cuando la defensa técnica notificada de la deducción de un recurso de apelación por la parte acusadora, se limita únicamente a suscribir la respectiva notificación, sin alegar nada a favor del imputado y sin contestar los agravios vertidos por la otra parte.[32]

6. Conclusiones.

De la jurisprudencia sistematizada anteriormente es posible extraer las siguientes conclusiones:

(1º) El derecho del imputado a la defensa técnica efectiva implica la necesidad de que el mismo cuente con asistencia técnica adecuada a lo largo de todo el proceso incoado en su contra.

(2º) Como consecuencia de ello, la inefectividad de la defensa técnica por deficiencias en la prestación del servicio implica una lesión al derecho de defensa en juicio del imputado que, como tal, se encuentra sancionada con la nulidad absoluta de lo actuado.

(3º) Los Tribunales tienen la obligación de detectar los casos de defensa inefectiva y de ponerles remedio, sea apartando al defensor, reponiendo los plazos al imputado o declarando la nulidad absoluta de lo actuado.

(4º) El concepto de defensa inefectiva  en el derecho argentino puede derivarse de la jurisprudencia de nuestros Tribunales.

(5º) En la etapa de juicio la defensa inefectiva equivale a la total ausencia de estrategia defensiva, la que se plasma en deficiencias en la prestación del servicio cuyas particularidades varían de acuerdo al caso concreto, habiéndose reconocido como tales la ausencia de contra interrogatorios, la ausencia de alegatos coherentes, y en algunos casos la ausencia de ofrecimiento de prueba.

(6º) En la etapa recursiva, se ha reconocido como causales de inefectividad de la defensa la presentación extemporánea de recursos, la falta de fundamentación de los mismos y en algunos casos su deficiente fundamentación; como así también la falta de prestación del servicio de defensa en casos en que el imputado reviste calidad de parte recurrida.

BIBLIOGRAFÍA

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“Suárez, José Francisco y otros”, Año 1945, Fallos 202: 436.-

“Cardullo, José Luis”, Año 1980, Fallos 303:1929.-

“López, Osvaldo A.”, 14 de septiembre de 1987,  JA 1989-I-220.-

 “Gordillo, Raúl Hilario”, 29 de septiembre de 1987, Fallos 310: 1934.-

“Magui Agüero, Ciriaco”, 01 de diciembre de 1988, Fallos 311: 2502.-

“M.G.A.C. y otro”, 07 de marzo de 2006.-

“Schenone, Carlos”, 03 de octubre de 2006.-

“Villarreal, Miguel”, 08 de abril de 2007.-

“Olariaga, Marcelo”, Fallos 329:1029

 “Reinoso, José”, Fallos 330: 487.-

 “Noriega, Manuel”, 07 de agosto de 2007, Fallos 330: 3526; 

“Nacheri, Alberto”, Fallos 332:1095;

“Guzmán, Jorge Alberto”, 31 de agosto de 2010, Fallos 333: 1671.-

CORTE DE JUSTICIA DE SALTA

“Soria, Marcelo Daniel y otros”, 25 de septiembre de 2001, Tomo 76: 285/294.

“Palacios, Roque José y otros”, 10 de diciembre de 2002, Tomo 82: 347/354.

“Frías, Miguel Ángel”, 26 de agosto de 2005, Tomo 99: 033/038.-

“Rivas, Oscar Fausto”, 31 de mayo de 2010, Causa Nº CJS-33.150/09.

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL

SALA I

“Barrera, Aída E. y otro”, 20 de agosto de 2009, Lexis Nº 70056015.-

SALA II

“Guillén Varela, Juan”,  18 de noviembre de 1993, JA 1994-II-629.-

SALA III

“Almada, Angélica y otro”, 04 de mayo de 2001.-

“Ríos, Héctor E.”, 20 de octubre de 2004, Sumario Lexis Nº 22/8371;

“Alincastro, Mario y otros”, 24 de agosto de 2007, Lexis Nº 70041036.-

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Nº 1 DE CAPITAL FEDERAL

 “Romero, Alejo”, 25 de octubre de 1994, JA 1995-II-588.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL DE CAPITAL FEDERAL

SALA SEGUNDA

“Lequepi Condorí, Basilio y otra”, 20 de septiembre de 2009, Lexis Nº 70055917.-

CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA

SALA II

“R., J.L. y otros”, 11 de enero de 2007, Causa Nº 3.539, ElDial – AA3CB9.-

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

“A., C.H. s/homicidio en ocasión de robo”, Causa Nº 1.672/1998, sentencia del 24 de abril de 2003.-

“C., M.A.”, 07 de febrero de 2007, Lexis Nº 70038420.-

“Delgado, Claudio”, 26 de noviembre de 2008, Expediente Nº Ac. 93930, Lexis Nº 14/150646 (Sumario).-

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[1] Corte Suprema de Justicia de la Nación,  “Indalecio Peralta”, 25 de julio de 1868, Fallos 5: 459.-

[2] Corte de Justicia de Salta, “Soria, Marcelo Daniel y otros”, 25 de septiembre de 2001, Tomo 76: 285/294.

[3] Conforme ORGEIRA, José María, “El defensor del imputado en la etapa sumarial”, artículo on line publicado en la página web personal del autor, disponible en la URL: http://www.orgeira.com.ar/publicaciodefensor.htm, citada el 14 de mayo de 2011.

[4] Conforme FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta, Madrid, España, 1995, página 608.

[5] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, “Guillén Varela, Juan”,  18 de noviembre de 1993, JA 1994-II-629.-

[6] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rojas Molina, José”, 17 de febrero de 1941, Fallos 189:34.

[7] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, “Ríos, Héctor E.”, 20 de octubre de 2004, Sumario Lexis Nº 22/8371; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III,  “Alincastro, Mario y otros”, 24 de agosto de 2007, Lexis Nº 70041036.-

[8] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, “Almada, Angélica y otro”, 04 de mayo de 2001.-

[9] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rojas Molina, José”, Año 1941, Fallos 189:34.-

[10] Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Capital Federal, “Romero, Alejo”, 25 de octubre de 1994, JA 1995-II-588.

[11] Puntualizando este concepto se ha dicho en doctrina que “El recurso in pauperis –del latín in forma pauperis, que significa con carácter de pobre- de origen pretoriano, se enmarca en la intención del Máximo Tribunal de otorgarle virtualidad recursiva a las manifestaciones que trasunten voluntad de interponer los recursos de ley efectuadas por personas privadas de su libertad y sin la debida asistencia letrada”. (Conforme CHAIA, Rubén A., “Defensa ineficaz e impugnación in pauperis.- Reflexiones en torno al activismo judicial en materia recursiva”, artículo on line, publicado el 21 de  diciembre de 2010, en El Dial, elDial.com-DC150A).-

[12] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gordillo, Raúl Hilario”, 29 de septiembre de 1987, Fallos 310: 1934.-

[13] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gordillo, Raúl Hilario”, 29 de septiembre de 1987, Fallos 310: 1934.-

[14] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 308:1386; 310: 492; “Noriega, Manuel”, 07 de agosto de 2007, Fallos 330: 3526;  “Guzmán, Jorge Alberto”, 31 de agosto de 2010, Fallos 333: 1671.-

[15] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Nacheri, Alberto”, Fallos 332:1095; “Guzmán, Jorge”, 31 de agosto de 2010.- En sentido contrario, Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Olariaga, Marcelo”, Fallos 329:1029, donde ante una situación similar, la Corte por mayoría rechazó el recurso sobre la base del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En disidencia los Ministros MAQUEDA y ZAFFARONI postularon que no se había satisfecho el derecho del imputado a ser asistido eficazmente.

[16] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Schenone, Carlos”, 03 de octubre de 2006.-

[17] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Villarreal, Miguel”, 08 de abril de 2007.-

[18] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Reinoso, José”, Fallos 330: 487.-

[19] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “López, Osvaldo A.”, 14 de septiembre de 1987,  JA 1989-I-220.-

[20] Conforme SAGUÉS, Pedro N., "Diferentes criterios entre el defendido y su defensor en cuanto a la interposición del recurso extraordinario".LL 1988-B-252.-

[21] Corte de Justicia de Salta, “Palacios, Roque José y otros”, 10 de diciembre de 2002, Tomo 82: 347/354.

[22] Corte de Justicia de Salta, “Frías, Miguel Ángel”, 26 de agosto de 2005, Tomo 99: 033/038.-

[23] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Delgado, Claudio”, 26 de noviembre de 2008, Expediente Nº Ac. 93930, Lexis Nº 14/150646 (Sumario); siguiendo los lineamientos de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “A., C.H. s/homicidio en ocasión de robo”, Causa Nº 1.672/1998, sentencia del 24 de abril de 2003; en la cual se corrigió de igual manera una situación descripta como “abandono de la defensa”.-

[24] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “C., M.A.”, 07 de febrero de 2007, Lexis Nº 70038420.-

[25] Conforme Corte de Justicia de Salta, “Rivas, Oscar Fausto”, 31 de mayo de 2010, Causa Nº CJS-33.150/09.

[26] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “M.G.A.C. y otro”, 07 de marzo de 2006.-

[27] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Cardullo, José Luis”, Año 1980, Fallos 303:1929.-

[28] Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II,  “R., J.L. y otros”, 11 de enero de 2007, Causa Nº 3.539, ElDial – AA3CB9.-

[29] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Barrera, Aída E. y otro”, 20 de agosto de 2009, Lexis Nº 70056015.-

[30] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Espínola, Salvador”, Año 1945, Fallos 202:429; “Suárez, José Francisco y otros”, Año 1945, Fallos 202: 436.-

[31] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, “Lequepi Condorí, Basilio y otra”, 20 de septiembre de 2009, Lexis Nº 70055917.-

[32] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Magui Agüero, Ciriaco”, 01 de diciembre de 1988, Fallos 311: 2502.-