PROBLEMAS DERIVADOS DE LA CASACIÓN POSITIVA EN LA PROVINCIA DE SALTA

En un fallo reciente,“C., J. POR ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO EN PERJUICIO DE T.M.D.L.A. (M) – RECURSO DE CASACIÓN CON PRESO – RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PENAL” (Expte. Nº 38.959/17), publicado en Tomo 217:373/398,  la Corte de Justicia de Salta trató una serie de cuestiones vinculadas al ejercicio por parte del Tribunal de Impugnación de Salta de competencia positiva en el marco de un recurso de casación interpuesto por la parte acusadora que derivara en el dictado de una primera sentencia condenatoria respecto de una persona que fuera absuelta por el Tribunal de Juicio.-

En el caso, al haber sido condenada la imputada por el Tribunal de Impugnación de Salta, a la pena de cinco años y cuatro meses de prisión como partícipe secundaria, penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido contra una menor de trece años de edad, aprovechando la situación de convivencia, reiterado en una cantidad indeterminada de veces y en la modalidad de delito continuado, la Defensa Pública Oficial, ejercida por la Defensora General de la Provincia, dedujo recurso extraordinario de inconstituciionalidad, solicitando la interevención de la Corte de Justicia de Salta y la eventual revocación del fallo condenatorio mencionado, alegando los siguientes fundamentos:

1.- Se solicitó la concesión del recurso de inconstitucionalidad como recurso ordinario, a fin de posibilitar la revisión integral del fallo condenatorio dictado por primera vez contra la imputada en la instancia de casación, a find e dar cumplimiento a la garantía prevista por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria dictada en su contra y a obtener respecto de ella una revisión integral por un Tribunal Superior al que la dictara.-

2.- Se planteó la nulidad absoluta de la condena dictada en la instancia de casación por no haberse celebrado antes del dictado de la sentencia una audiencia "de visu" en la cual el Tribunal de Impugnación tomara contacto directo con la imputada, en cumplimiento del recaudo exigido bajo pena de nulidad por el artículo 41 del Código Penal.-

3.- Sostuvo que el Tribunal de Impugnación incurrió en un vicio relativo a la valoración de la prueba, puesto que, a su criterio, no existe ningún elemento que de manera contundente permita afirmar que conocía la situación de abuso que podría estar padeciendo su hija. Entiende que la columna vertebral de la acusación tiene como base el elemento cognitivo del dolo, es decir, el conocimiento cierto por parte de su asistida del accionar delictivo de su pareja, J. C.; mientras que el Tribunal de Impugnación admitió la pretensión fiscal en base a dos elementos: la presunción de que la imputada sabía del hecho y por su inactividad.

4.- Sostuvo que la orden de inmediata detención de la imputada que había permanecido en libertad durante el proceso penal, emitida por el Tribunal de Impugnación junto con la sentencia condenatoria, argumentando que implica lisa y llanamente un adelanto de la pena, sin que la condena se encuentre firme. Señala, además, que el art. 525 del C.P.P. (Ley 7690 y modificatorias) dispone que las resoluciones judiciales no serán ejecutadas durante el término para recurrir, ni durante la tramitación del recurso. Recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Loyo Fraire” (L.196.XLIX, del 06/03/14), dejó en claro que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. Sostiene que la presunción de inocencia alcanza por igual a todos e impide que la privación de la libertad como medida cautelar resulte un anticipo de la pena, por lo que peticiona la revocación de la orden de detención.

En su fallo, la Corte de Justicia de Salta solamente admitió el primer argumento de la defensa técnica, rechazando todos los restantes para resolver rechazando el recurso de inconstitucionalidad y confirmando la condena dictada por el Tribunal de Impugnación.-

1.- Respecto de la concesión del recurso de inconstitucionalidad con características de recurso ordinario, la Corte de Justicia de Salta sostuvo que "el recurso de inconstitucionalidad local ampara acabadamente el derecho a la doble instancia (cfr. Tomo 208:425; 210:441). En efecto, el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho del imputado de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior; a su vez, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Concordantemente, la Corte de Justicia asumió competencia para decidir en el marco del recurso de inconstitucionalidad las cuestiones de prueba y de hechos planteadas por la defensa del imputado.-

Esta solución adoptada por la Corte de Justicia de Salta difiere de la solución adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del precedente "Duarte, Felicia", sentencia de 05 de agosto de 2014, Causa D.429.XLVIII,  en el cual se dispuso, en una causa que tramitara bajo la jurisdicción federal, que el fallo condenatorio emitido por una Sala de la Cámara Federal de Casación Penal, fuera revisado por otra Sala de la misma Cámara.-

En este último precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fundamentó su decisión en entender que "el escaso margen revisor que tiene esta Corte mediante el recurso extraordinario federal, dejaría afuera una cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser abordados sin poner en crisis el propio alcance de la excepcional vía de competencia del máximo tribunal constitucional, por el contrario el nuevo examen del caso -primera condena mediante- en la mecánica de funcionamiento de la Cámara de Casación -máxime luego de la adecuación al recurso a partir del citado precedente "Casal"- no haría mella en su cotidianeidad desde lo eminentemente práctico. Así, el recurso extraordinario federal no cumpliría con la exigencia convencional tal como advierte la propia Corte Interamericana en el párrafo 104 del caso 11.618 "Mohamed vs. Argentina" que dice: " ...el recurso extraordinario federal no constituye un medio de impugnación procesal penal sino que se trata de un recurso extraordinario regulado en el Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación, el cual tiene sus propios fines en el ordenamiento procesal argentino. Asimismo, las causales que condicionan la procedencia de dicho recurso están limitadas a la revisión de cuestiones referidas a la validez de una ley, tratado, norma constitucional o a la arbitrariedad de una sentencia, y excluye las cuestiones fácticas y probatorias, así como el derecho de naturaleza jurídica no constitucional".

Por otra parte, cabe mencionar que el primer precedente local citado por la Corte de Justicia de Salta, correspondiente al caso “C/C SANDOVAL, ANTONIO EDUARDO; VILTE LAXI, DANIEL OCTAVIO; LASI, GUSTAVO ORLANDO; VERA, SANTOS CLEMENTE; RAMOS, OMAR DARÍO – RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PENAL” (Expte. Nº CJS 38.233/16), fallo del 31 de octubre de 2016, Tomo 208: 425/494, se encuentra actualmente recurrido ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en trámite de la respectiva Queja por Recurso Extraordinario Federal, en Expediente CSJ-001341/2017-00, por lo que el criterio de la Corte de Justicia de Salta aún no se encuentra firme, debiendo aguardarse la respectiva resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

2.- Respecto del planteo de nulidad por ausencia de audiencia de visu, fue rechazado por la Corte de Justicia de Salta, en mérito a que, siendo la pena aplicada a la imputada el correspondiente al mínimo de la escala penal prevista en abstracto, no existe para la imputada gravamen alguno que deba subsanarse mediante la declaración de nulidad perseguida.-

3.- Respecto de la postulada revisión integral del fallo condenatorio dictado en instancia de casación, la Corte de Justicia de Salta desestimó los agravios vertidos por la defensa técnica, por entender que los mismos no implicaban más que una discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Impugnación al dictar la sentencia condenatoria.-

En este punto, la Corte de Justicia de Salta exige para la procedencia del recurso contra la sentencia condenatoria que se demuestre por la defensa la arbitrariedad del razonamiento efectuado por el Tribunal que la dictara, al punto tal que correpsonda descalificarla como acto jurisdiccional válido.-

Esta referencia a la doctrina de la arbitrariedad de sentencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como parámetro para la procedencia de la revisión integral de las cuestiones probatorias en el marco del recurso contra la sentencia condenatoria, difícilmente pueda adecuarse a los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde "Casal" en adelante, y por la Corte Intermaericana de Derechos Humanos, en "Herrera  Ulloa vs. Costa Rica" y en el precedente “Norín Catrimán vs. Repùblica de Chile” (sent. del 25/05/14, Serie C, Nº 279, párr. 269 y 270), citado por la propia Corte de Justicia de Salta.-

En este último  caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sistematiza los requisitos que, de acuerdo a la jurisprudencia anterior de ese mismo tribunal, debe reunir un recurso para garantizar adecuadamente el derecho reconocido por el art. 8.2.h de la CADH:

A) Debe tratarse de un recurso ordinario (lo que implica que debe ser garantizado “antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, pues busca proteger el derecho de defensa evitando que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores”); 

B) Debe ser accesible (las formalidades que los ordenamientos procesales exijan para su admisión “deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios”); 

C) Debe ser eficaz (debe ser “un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea”);

D) Debe ser tal que permita un examen o revisión integral del fallo recurrido (“debe permitir que se analicen las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada”); 

E) Debe respetar las garantías mínimas (que “resulten pertinentes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente, sin que ello implique la necesidad de realizar un nuevo juicio oral”); 

La remisión a la doctrina de la arbitriedad aparece entonces como difícilmente compatible con el requisito de eficacia exigido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-

4.- Respecto de la orden de detención al emitirse la sentencia condenatoria, la Corte de Justicia de Salta confirmó lo resuelto, entendiendo que resulta de aplicación al caso el artículo 574 del Código Procesal Penal

de Salta que establece en materia de ejecución de sentencia la obligación del Tribunal de ordenar la detención del condenado cuando la pena aplicada a su respecto sea superior a seis meses de prisión de cumplimiento efectivo.-

Si bien la norma se encuentra dentro de las previsiones de la ejecución de sentencia, es decir, sería en principio aplicable a las sentencias firmes o cuando menos ejecutables, la Corte de Justicia de Salta decidió su aplicación a partir del dictado de la primera sentencia condenatoria, que puede provenir del Tribunal de Juicio o del Tribunal de Impugnación, entendiendo esta aplicación como una excepción al principio señalado por la defensa según el cual las sentencias no pueden ser ejecutadas mientras se encuentre pendiente un recurso deducido en su contra.-

La decisiòn de la Corte de Justicia de Salta se sustenta en el loable propòsito de afianzar la justicia, estableciendo el deber del Tribunal de Juicio de hacer cumplir sus propias resoluciones, mediante el recurso a los medios de coerción personal, a fin de evitar la posible fuga de quien resulta condenado a una pena de cumplimiento efectivo.-

Sin embargo, pese al loable propósito destacado, este criterio no parece ser compatible con el establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del precedente "Loyo Fraire, Gabriel", de fecha 06 de marzo de 2014, citado por la defensa en el caso que comentamos.-

En dicha ocasión la Corte Federal descalificó como arbitraria una resolución de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que rechazara el planteo de excarcelación de un imputado que había sido detenido por orden del Tribunal de Juicio en el mismo momento en el que se le impusiera una pena de prisión de cumplimiento efectivo.- Como consecuencia de la decisión de la Cote Suprema el imputado de dicho caso recuperó su libertad y el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba formuló una nueva doctrina según la cual la ejecución de la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo procede recién a partir de que no existan más recursos con efecto suspensivo que puedan deducirse en su contra, es decir, en el caso cordobés, desde la eventual denegación por el Tribunal Superior de Justicia del recurso extraordinario federal; y no, como lo sostiene la Corte de Justicia de Salta, desde el dictado mismo de la sentencia del Tribunal de Juicio.-

A futuro, habrá que esperar nuevas decisiones de la Corte Suprema que se expidan sobre el criterio de la Corte de Justicia de Salta; y de los Tribunales locales en casos en que se peticiones medidas sustitutivas de la prisión preventiva dictada junto con la sentencia condenatoria, para establecer el eventual grado de compatibilidad de los criterios locales con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

  

DERECHO DEL IMPUTADO A LA LIBERTAD EN NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, sancionado por Ley 27.063, que entrará en vigencia para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a partir del 01 de marzo de 2016, y para el resto de los Tribunales Federales del país a partir de la fecha que la Comisión Bicameral de Seguimiento indique, abandona el criterio formal y objetivo del anterior Código, respecto de la procedencia automática de la prisión preventiva en casos en que no resulte posible la aplicación de una eventual pena privativa de la libertad de cumplimiento condicional.-

Esto significa que ya no existirán delitos no excarcelables por su gravedad o por la pena que traen aparejadas, sino que siempre deberá valorarse en cada caso concreto las circunstancias de cada imputado en concreto para decidir si a su respecto resulta necesario dictar una orden de privación de la libertad o no.-

En lo que respecta a la privación de la libertad durante el proceso, que se erige así en una excepción a la regla de libertad ambulatoria, el Nuevo Código prevé la posibilidad de adoptar diferentes medidas denominadas “de coerción”, que implican la privación de la libertad del imputado.-

En primer lugar, el Artículo 183 establece la “Aprehensión sin orden judicial”, la cual solamente procede en los siguientes casos:

a) Si hubiera sido sorprendido el imputado en flagrante delito;

b) Si se hubiese fugado el imputado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.

En caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión con la finalidad de impedir que el delito produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana.

La autoridad que haya aprehendido a alguna persona lo deberá comunicar inmediatamente al juez y al representante del Ministerio Público Fiscal.

Si el representante del Ministerio Público Fiscal estimare que debe mantenerse la medida deberá dar inmediata noticia al juez. Si en un plazo de setenta y dos (72) horas no se resolviera la aplicación de una medida de coerción privativa de libertad, el juez deberá ordenar la libertad. El representante del Ministerio Público Fiscal podrá, en forma excepcional y por única vez, solicitar en la audiencia prevista en el artículo 225, una prórroga del plazo de detención por razones fundadas en complejidad probatoria, que en ningún caso podrá exceder de setenta y dos (72) horas.

En segundo lugar, el Artículo 182 prevé la medida de “Detención”.

El representante del Ministerio Público Fiscal podrá pedir al juez la detención del imputado si existieran suficientes indicios para sostener, razonablemente, que procedería la prisión preventiva, y aquélla fuera necesaria para preparar y fundar en la audiencia el pedido de imposición de esta medida. El juez ordenará la detención o denegará sumariamente el pedido.

La detención no podrá superar las setenta y dos (72) horas, al cabo de las cuales deberá ser decidida la prisión preventiva del imputado, su liberación provisoria o la aplicación de otra medida de coerción que sea juzgada como suficiente para neutralizar el riesgo procesal que el imputado representa en el caso concreto.-

El Artículo 177 establece respecto de las Medidas de coerción en general que pueden adoptarse en el marco del nuevo procedimiento penal nacional y federal que el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:

a) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;

b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se le fijen;

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;

d) La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;

e) La retención de documentos de viaje;

f) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado;

h) La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;

i) La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física;

j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;

k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados.

El Artículo 178 establece la posibilidad de someter en casos de excepcional gravedad al imputado privado de su libertad a una medida adicional de “Incomunicación”.

El juez a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal y por resolución fundada podrá disponer la incomunicación por el término máximo de setenta y dos (72) horas del imputado que se encuentre detenido, siempre que existan motivos graves para creer que obstaculizará la averiguación de la verdad.

El representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer la incomunicación del aprehendido, bajo las mismas condiciones, sólo por el plazo necesario para gestionar la orden judicial, que nunca excederá de ocho (8) horas.

La medida no impedirá que el imputado se comunique con su defensor antes de comenzar cualquier declaración o de realizar cualquier acto que requiera su intervención personal. Se permitirá al imputado el uso de libros, recado de escribir y demás objetos que pidiere, con tal de que no puedan servir de medio para eludir la incomunicación; podrá también realizar actos civiles impostergables que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen la investigación.

En este contexto, la prisión preventiva aparece como la medida de última ratio, es decir, como aquella medida más gravosa para el imputado, que solamente podrá ser aplicada cuando en el caso concreto no resulte aconsejable la aplicación de ninguna de las restantes medidas de coerción previstas por el Artículo 177.-

El Artículo 185, por su parte, establece los recaudos necesarios para la procedencia de la prisión preventiva, estableciendo que

“Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Código”.

Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, según el Artículo 188,  entre otras, las siguientes pautas:

a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto y demás cuestiones que influyan en el arraigo del imputado;

b) Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos;

c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite, en la medida en que indique cuál es su voluntad de someterse a la persecución penal y en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio.

Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta, según el Artículo  189, la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado:

a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;

b) Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o,

c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Pero además de ello, aún cuando existiere peligro de fuga o de entorpecimiento de las investigaciones, el Artículo 185 establece que no procederá la prisión preventiva en los siguientes supuestos:

a) Si por las características del hecho y las condiciones personales del imputado pudiere resultar de aplicación una condena condicional;

b) En los delitos de acción privada;

c) Cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o como consecuencia de la crítica en cuestiones públicas.

En esos casos se deberá acudir necesariamente a una medida de coerción distinta de la prisión preventiva, dentro de las que son autorizadas por el Código.-

El Artículo 190 establece un novedoso Procedimiento para la decisión acerca de la aplicación de las medidas de coerción, entre ellas, de la prisión preventiva.-

El requerimiento de una medida de coerción se formulará y decidirá en audiencia, garantizando los principios de contradicción, inmediación, publicidad y celeridad. No se podrá aplicar una medida de coerción sin expreso pedido del representante del Ministerio Público Fiscal o del querellante.

Sin perjuicio de los elementos probatorios que las partes pudiesen aportar durante la audiencia, a los efectos de constatar las condiciones de procedencia de una medida de coerción, la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas efectuará un informe sobre las condiciones personales y circunstancias que permitan discutir a las partes respecto de la libertad del imputado.

En dicha audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal deberá especificar el plazo de duración de la medida y el plazo requerido para llevar adelante la investigación penal preparatoria. En el caso que sea solicitada únicamente por el querellante, deberá exponer la duración y los motivos de su extensión.

Respecto del imputado que se encuentre previamente detenido, la audiencia deberá celebrarse dentro del plazo máximo de setenta y dos (72) horas contadas desde que la detención tuvo lugar.

El juez dará al imputado el derecho de ser oído, con la asistencia e intervención de su defensor, oportunidad en la que podrá cuestionar el lugar y demás condiciones de la prisión preventiva. Asimismo, escuchará al querellante, cuando éste solicite tomar intervención, y resolverá inmediatamente el planteo.

La resolución que imponga una medida de coerción o cautelar deberá individualizar al imputado, enunciar los hechos que se le atribuyan, su calificación legal, expresar las circunstancias que dan fundamento a la medida y fijar el plazo por el cual se establece.

Vencido el plazo, previa audiencia en la cual oirá a las partes, el juez decidirá si corresponde o no su extensión. Las partes podrán en cualquier momento solicitar la revisión de la medida de coerción ante el juez, por el mismo procedimiento.

La resolución que imponga, renueve o rechace la prisión preventiva o cualquier otra medida de coerción o cautelar será revisable, sin efecto suspensivo, dentro del plazo de setenta y dos (72) horas, por el Tribunal Superior al que resolviera en primera instancia, es decir, por un procedimiento .similar al de la actual apelación.-

El Artículo 191 establece los límites temporales de la prisión preventiva, al determinar que la prisión preventiva cesará:

a) Si el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal;

b) Si el imputado hubiere agotado en prisión preventiva un tiempo igual al de la pena impuesta por la sentencia no firme;

c) Si el imputado hubiere permanecido en prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido solicitar la libertad condicional o la libertad asistida.

No podrá imponerse nuevamente la prisión preventiva en el mismo proceso si una anterior hubiese cesado por cualquiera de las razones enunciadas precedentemente; ello sin perjuicio de las facultades para hacer comparecer al imputado a los actos necesarios del proceso o de la aplicación de otras medidas de coerción.

El Artículo 192 establece que en caso de incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas al imputado, al ordenarse una medida de coerción que no implique su privación de la libertad, el juez, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal o del querellante, podrá sustituirlas o añadir nuevas, sin perjuicio de ordenar la ejecución de la caución económica dada. También podrá imponer la prisión preventiva si el incumplimiento persistente permite presumir que el imputado no se someterá al procedimiento o continuará obstaculizándolo.

Por otra parte, el Artículo 193 establece la posibilidad de Revocación o Sustitución de las medidas de coerción, entre ellas, la prisión preventiva.-

Al respecto, dice esta norma que “el juez, de oficio o a petición del imputado o su defensa, dispondrá la revocación o sustitución de la medida de coerción que hubiere sido impuesta, cuando hayan desaparecido los presupuestos en que se hubiere fundado su imposición”.

Este procedimiento de Revocación o de Sustitución es el diseñado por el Nuevo Código en reemplazo del anterior sistema de Excarcelaciones, y se transformará en la herramienta por excelencia por la cual la defensa técnica habrá de procurar la recuperación de la libertad del imputado, cuando éste se encuentre bajo aprehensión, detención o prisión preventiva.-

La solicitud de Revocación o Sustitución de la medida de coerción será resuelta en audiencia con presencia de las partes, en un plazo que nunca podrá ser mayor a setenta y dos (72) horas. La resolución que rechace el pedido será revisable dentro del plazo de veinticuatro (24) horas.

MICROTRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN SALTA - APUNTES PARA UNA DEFENSA EFECTIVA (PARTE II)

LA LIBERTAD PROVISORIA EN EL PROCESO PENAL POR DELITOS DE MICROTRÀFICO DE ESTUPEFACIENTES EN SALTA

La imputación en el marco de un proceso sumarísimo relativa a hechos constitutivos de infracción a la Ley de Estupefacientes, en la jurisdicción provincial de Salta, implica la formulación de una acusación de cierta gravedad dirigida al imputado, en primer término mediante el decreto de citación a audiencia de imputación, y en segundo término, mediante el requerimiento de elevación a juicio luego de transitada la investigación sumaria.-

En la generalidad de los casos, como ya hemos expuesto antes, la imputación a formularse será por TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN, figura ésta prevista por el Artículo 5 de la Ley 23.737 de Estupefacientes, cuya pena prevista en abstracto es de 4 (CUATRO) a 15 (QUINCE) años de prisión.-

Esta pena aplicable al delito por el que generalmente se formula la imputación en los casos de microtráfico, en caso de ser aplicada al caso concreto, conlleva la necesaria privación de libertad efectiva del imputado al no admitir el mínimo de la escala penal (4 años de prisión), su aplicación en suspenso.-

Ante ello, una de las principales cuestiones que surgen a partir del dictado del decreto de citación a audiencia de imputación es la de determinar si el imputado tendrá o no el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, es decir si, una vez aprehendido podrá recuperar su libertad ambulatoria y mantenerla mientras dure la sustanciación de las actuaciones penales en su contra.-

En la  Provincia de Salta, la circunstancia de que el delito por el que se imputa a una persona traiga aparejada la conminación de una pena de prisión efectiva, se ha encontrado regulada durante muchos años como un obstáculo insalvable para la obtención de su liberación durante el proceso. Es decir, quien tenía una imputación de estas características en su contra, debía permanecer privado de su libertad durante todo el proceso, hasta tanto se lo desvinculara mediante resolución judicial, sea por la vía de un auto de falta de mérito, o por la vía de una sentencia absolutoria, recién tras la realización del juicio oral.-

Este era el sistema legal imperante durante la vigencia del Código Procesal Penal sancionado por Ley 6.345 del año 1985, cuyas normas específicas establecían:

Art. 300.- El Juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento cuando el delito o al concurso de delitos que se le atribuya corresponda pena privativa de la libertad y además estime que no procederá condena de ejecución condicional. Si no concurrieren estas dos condiciones, lo dejará en libertad provisoria.

Exención de detención. Procedencia. Art. 305.- Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre, y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá solicitar al Juez que entiende en la misma su exención de detención.

El Juez calificará el o los hechos de que se trate y, si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, podrá eximir de detención al imputado.

Si el Juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al Juez de turno, quien determinará el Juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud. Para el ejercicio del derecho acordado por el presente artículo no es necesario que el imputado se encuentre detenido o se hubiere librado en su contra orden de detención.

El pedido de eximición de detención se resolverá por auto, sin substanciación y en el término máximo de 24 horas.

La resolución que recaiga será apelable dentro del término de tres días.

Excarcelación. Procedencia. Art. 306.- La excarcelación deberá concederse: 1. Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan; 2. Si el Tribunal estimare que al imputado no se le privará de su libertad en caso de condena por un tiempo no mayor al de la prisión sufrida, aún por aplicación del artículo 13 del Código Penal; 3. Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia que no estuviere firme; 4. Cuando la sentencia que no estuviere firme imponga pena que permita el ejercicio del derecho acordado por el artículo 13 del Código Penal, siempre que se halle acreditada la observancia regular de los reglamentos carcelarios”.

          A nivel nacional, normas como el artículo 300 del Código Procesal Penal de Salta - Ley 6.345, han sido interpretadas durante prácticamente un siglo entero como estableciendo al respecto una presunción absoluta que, en el marco de la Ley Procesal Penal, no admite prueba en contrario, e impone la obligatoriedad del dictado de la prisión preventiva en los supuestos de imputaciones de delitos cuyo mínimo legal no permita la aplicación futura de una condena de ejecución condicional y en aquellos casos en que tal hipotética condena de ejecución condicional resulta imposible, por presentar el imputado antecedentes penales de condena firme dictada en su contra en un proceso anterior.

          Pero, a partir del año 2003, una creciente corriente doctrinaria y luego jurisprudencial, comenzó a entender que esa interpretación es inconstitucional por afectar el principio de inocencia lesionando insalvablemente el derecho de libertad que asiste al imputado.

           Esto es así porque si al imputado debe considerárselo inocente mientras no exista una sentencia definitiva que lo declare culpable de algún delito, y si consecuentemente debe ser tratado como inocente, cuando menos debe reconocerse que entre este principio constitucional y la privación cautelar de la libertad durante el proceso, antes de la sentencia definitiva, existe una fuerte tensión.-

Esta tensión venía siendo resuelta de un modo rígido por los denominados Códigos Mixtos, como el Procesal Penal de Salta de 1985 y el Procesal Penal de la Nación aún vigente.-

            Pero, a partir de la nueva corriente jurisprudencial, la tensión comenzó a resolverse de manera más armónica con la vigencia del principio de inocencia.-

A partir del año 2006 se pudo advertir una flexibilización en el criterio empleado para resolver la situación de imputados con antecedentes condenatorios, cuando debían afrontar un nuevo proceso penal por imputaciones de delitos que en otras circunstancias hubieran permitido la libertad provisoria.

En este sentido, provocando un cambio en su propia jurisprudencia,  se expidió por primera vez la Sala I de la Cámara de Acusación de Salta, al fallar con fecha 03 de marzo de 2006 en el precedente “Ramírez, Víctor Martín”, sosteniendo en la ocasión que

“Según nuestra normativa procesal el presupuesto del Instituto de la Eximición de Prisión -art. 305 del C.P.P.- es que en la hipótesis de juicio proceda la condena condicional. Para ello la pena no puede ser mayor de tres años de prisión- (en el caso los delitos de Amenazas, Daños y Violación de Domicilio en Concursos Real permiten que ello sea posible ya que la escala a aplicarse según el art. 55 del C.P. va de un mínimo de seis meses a un máximo de cinco años), pero además que se trate de primera condena (arts. 26 y 27 del C.P.). Ello implica que no podrá dictarse condena de ejecución condicional si mediare previamente condena efectiva a pena privativa de la libertad, o como en el caso si la primera condena ha sido en forma de ejecución condicional (Planilla Prontuarial de fs. 8 donde se da cuenta que el Juzgado Correc. Nº 2 de Orán en causa Nº 7078/99 en fecha 24/08/00 condenara al acusado a la pena de tres meses de prisión en forma de ejecución condicional) y no transcurrieron los ocho años necesarios a partir de la fecha de la primera condena firme por un delito culposo (segundo párrafo del art.27 del C.P.).

“Ahora bien, este criterio si se quiere ortodoxo debe ceder o morigerarse ante la razón y avance de nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que resguardan o aseguran el proceso en libertad, defendiendo a ultranza el principio de inocencia y en mayor medida en nuestra realidad y en especial en el novísimo procedimiento sumario.-

“Partiendo de que nos encontramos adheridos al sistema procesal llamado “proceso sin preso” y tomando entonces que la libertad durante el proceso debe ser la regla y el encierro preventivo la excepción en consonancia si se quiere con lo establecido por nuestra Constitución Provincial según su art. 19 al afirmar que toda restricción de la libertad física se dispone dentro de los límites absolutamente indispensables para la investigación del ilícito o para evitar que el imputado pueda eludir la acción de la justicia o en relación con la gravedad de los hechos. Criterio que se reafirma en nuestra ley procesal a través del art. 270, y que encuentra correlato en lo dispuesto por el art. 3ro. del C.P.P., en tanto establece que toda disposición legal que coarte la libertad personal debe ser interpretada restrictivamente, considero que el recurso de apelación debe encontrar acogimiento favorable en base a los considerandos que siguen.-

“La restricción a la libertad mientras se sustancia el proceso tiene naturaleza cautelar, para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley sustantiva, y para determinar la imposición de la medida que cautela tales objetivos, la ley recurre a una presunción iure tatum y no iure et de iure, o sea si una persona en hipótesis de futura condena habrá de eludir la acción de la justicia a través de su rebeldía o fuga .-

“En el caso, atento el delito imputado y la escala penal que conmina, no se advierte que el acusado eludirá el objetivo procesal a través de rebeldía o fuga, menos aún con la “inversión” realizada a través de la detención cumplida hasta el momento. No se advierte tampoco que vaya a obstaculizar el descubrimiento de la verdad si se tiene en cuenta también la naturaleza del hecho investigado y menos que se actualice conmoción de la comunidad alguna pues los hechos no tenían la gravedad requerida precisamente para esto último.-

“El monto de una eventual condena se estima reducido y por ello fácil es pensar que no compensará su fuga, el abandono de su familia, sus afectos y bienes, su profesión u oficio, su arraigo, etc. para elegir otro destino y evitar el cumplimiento de la potencial pena .-

“De todas maneras si alguna duda queda tal peligro puede ser evitado razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado que la privación de libertad, y podrá el órgano jurisdiccional así recurrir a alguna medida restrictiva o de coerción diversa, pero que con seguridad resultará sin dudas menos gravosa que la detención que viene sufriendo y respecto de la cual por otra parte no alcanza ha comprenderse cual es su naturaleza jurídica.-

“Haciendo entonces una valoración de la situación concreta del imputado y la relación existente entre la escala penal del delito que se imputa y el tiempo de detención sufrido, sin que exista riesgo alguno de los objetivos constitucionales y procesales que hagan imprescindible la detención, no estando comprometidas la tranquilidad ni la seguridad pública, voto por hacer lugar al recurso de apelación y que en todo caso bien pueden ser cubiertos con otras medidas restrictivas. Resultando incluso posible que el tribunal de juicio pueda ordenar su detención conforme lo dispuesto por el art.372 del C.P.P. 2do. párr. en caso necesario”.- (Conforme Cámara de Acusación de Salta, Sala I, “Ramírez, Víctor Martín”, 03 de marzo de 2006, Causa Nº I 01 21.140/06 de Cámara, originaria del Juzgado en lo Correccional y de Garantías 4ºa. Nom., Expte. Nº 425/06).-

Con posterioridad al dictado de este precedente, las Salas I y II de la Cámara de Acusación de Salta fueron sentando lentamente una postura tendiente a la flexibilización de los criterios rígidos que surgen del texto de la Ley.

Así llegamos a la reforma operada por Ley 7.690, que diera lugar a la sanción de un Nuevo Código Procesal Penal de Salta, en el cual son receptados los nuevos criterios jurisprudenciales, al establecerse expresamente como principio el del proceso sin preso y como excepción a la regla la aplicación de prisión preventiva como medida cautelar tendiente únicamente a evitar la concreción del riesgo procesal, es decir, la fuga del imputado o el entorpecimiento de las investigaciones.-

Estos principios se encuentran receptados en las siguientes normas del nuevo Código:

Artículo 367.- Situación de libertad. Con las limitaciones dispuestas por este Código, toda persona a quien se le atribuya participación punible en el hecho investigado permanecerá en libertad durante el proceso. A tal fin podrá exigirse:

a)     Prestar caución juratoria;

b)     Fijar y mantener domicilio;

c)     Permanecer a disposición del Tribunal y concurrir a todas las citaciones que se le formulen en la causa;

d)     Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley.

Artículo 368.- Restricción de la libertad. La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.

El arresto o la detención se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a la persona y reputación de los afectados, labrándose un acta que éstos firmarán si fueren capaces, en la que se les comunicará la razón del procedimiento, el lugar donde serán conducidos y dejará constancia del cumplimiento de lo ordenado en el artículo 371.

El imputado tendrá siempre el derecho a que el Juez de Garantías examine su situación aunque se haya dictado su prisión preventiva.

Artículo 381.- Recuperación de la libertad. En los casos de aprehensión en flagrancia o detención, el Juez de Garantías dispondrá la libertad del imputado, cuando:

a)     Con respecto al hecho que apareciere ejecutado hubiere correspondido proceder por simple citación;

b)     La privación de la libertad no hubiere sido dispuesta según los supuestos autorizados por este Código;

c)     No se encontrare mérito para dictar la prisión preventiva.

Artículo 382.- Sustitución. Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento para la averiguación de la verdad pueda ser razonablemente evitado por aplicación de otra medida menos grave para el imputado, el Juez o Tribunal competente, aún de oficio, podrá imponerle alguna o varias de las siguientes medidas de coerción en sustitución de la prisión preventiva:

a)     El arresto domiciliario, en su propio domicilio o residencia o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el órgano judicial que la dicta disponga;

b)     La obligación de someterse a cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente al órgano que la disponga;

c)     La obligación de presentarse periódicamente ante el Juez que dicta la sustitución o la autoridad que él designe;

d)     La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial o en los horarios que fije el Juez de Garantías o Tribunal;

e)     La retención de documentos de viaje;

f)       La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares;

g)     El abandono inmediato del domicilio cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado;

h)     La prohibición de ingerir bebidas alcohólicas;

i)       La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

j)       La prestación de una caución adecuada, propia o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, embargo o entrega de bienes o la fianza de una o más personas suficientemente solventes;

k)     La aplicación de medios técnicos que permitan someter al imputado en libertad ambulatoria al efectivo control del Juez de Garantías o Tribunal;

l)       La prohibición de una actividad determinada. El órgano judicial ordenará las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.

Artículo 386.- Prisión preventiva. Cuando existan elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida la declaración, bajo sanción de nulidad, el Juez de Garantías, a pedido del Fiscal, dispondrá su prisión preventiva mediante auto fundado para asegurar la presencia del imputado durante el proceso, si de su situación surgiere como probable la aplicación en firme de una pena privativa de la libertad, que no se someterá al procedimiento o que entorpecerá la averiguación de la verdad.

          Sin embargo, en materia de microtráfico de estupefacientes, desde la implementación de la competencia provincial, la aplicación de los criterios para la procedencia de la prisión preventiva, en la práctica, ha sido desde un comienzo, amplia, resultando, en contraposición, restringido el criterio con el que se resuelven planteos destinados a obtener la libertad provisoria del imputado.-

          Pese al principio establecido por el Còdigo, la gran mayoría de los fallos dictados en torno a cuestiones relativas a la libertad del imputado en causas seguidas por delitos vinculados al microtráfico de estupefacientes, son decididas por los Jugados de Garantías en contra de tal libertad, basàndose como elemento principal a tener en cuenta la gravedad del hecho enrostrado y la pena prevista en abstracto para el delito investigado.-

            Así, ejemplos de ello son los siguientes fallos: 

“Repárese que el delito intimado se encuentra sancionado con una escala penal en abstracto de cuatro a quince años de prisión, por lo que en caso de recaer sentencia la misma será de cumplimiento efectivo; dato el reseñado que, unido al hecho de haber aplicado Fiscalia a las presentes actuaciones el procedimiento sumarísimo, lo cual importa por la normativa especial que reglamenta el mismo, una tramitación más expedita; permite presumir que el encartado, en caso de recuperar su libertad, intentará sustraerse al presente proceso”.- (Juzgado de Garantías de 1ª Nominación de Salta, “Sarapura, Manuel Alfredo”, 21 de enero de 2014, Expediente Nº GAR-111.786/14; ).-

No obstante carecer el imputado de antecedentes condenatorios, según los registros de su planilla prontuarial, dada la calificación provisoria recaída en autos, se infiere que en caso de recaer condena, ésta no sería de ejecución condicional, sino de cumplimiento efectivo.-  (Juzgado de Garantías de 1ª Nominación deSalta, “Gutiérrez, Juan Alberto”, 03 de enero de 2014, Expediente NºGAR-111.768/14).-

“… teniendo en cuenta la escala penal del ilícito que se investiga, con una pena de cuatro a quince años de reclusión o prisión, que en caso de resultar responsable del ilícito de mención, correspondería una pena de prisión de ejecución efectiva; lo que lleva a sostener que existe un peligro concreto de fuga y de entorpecimiento de la investigación por parte del causante”.- (Juzgado de Garantías de 1ª Nominación de Salta, “Flores, Miguel Ángel”, 10 de enero de 2014, Expediente Nº GAR-111.821/14; “Rodríguez, David”, 14 de enero de 2014, Expediente Nº GAR-111.906/14).-

Este criterio puesto de manifiesto por los Juzgados de Garantías de Salta, ha sido cuestionado desde el ejercicio de la defensa técnica en reiteradas ocasiones, existiendo al menos un precedente del Tribunal de Impugnación de Salta que fuera dictado respecto de otra figura delictiva, disponiendo la nulidad absoluta de un auto de prisión preventiva que solamente tomara en cuenta para fundamentar la existencia de riesgo procesal la pena prevista en abstracto para el delito investigado.-

En dicha ocasión se dijo que 

con la reforma procesal penal sancionada por Ley Nº 7690 el marco normativo sobre la prisión durante el proceso cambió. A la par de mantenerse el texto del viejo artículo 3 en el actual artículo 1ero. inc. “e”, y el del viejo artículo 270 en el actual 368, primer párrafo, se agregaron claras normas que ahora sí establecen la expresa insuficiencia de la gravedad de la amenaza penal para fundar un encierro cautelar. Así el artículo 386 incluye como requisitos genéricos de la prisión preventiva, si de la situación del imputado “surgiere como probable la aplicación en firme de una pena privativa de libertad; que no se someterá al procedimiento o que entorpecerá la averiguación de la verdad”. La preposición disyuntiva esta colocada entre dos supuestos: el del entorpecimiento de la investigación, y el de peligro de fuga._

Por ello es que para fundar una Prisión Preventiva en el nuevo proceso salteño siempre debe existir amenaza de pena de prisión, a la que se le debe acompañar peligro de entorpecimiento a la investigación, o peligro de fuga, sin que ninguno de estos pueda ser extraído de la sola amenaza de prisión contenida en la norma de fondo. 

Para que esto quede todavía más claro, el código a continuación agrupa en tres artículos (387,388 y 389) los tres parámetros de consideración inexcusable al momento de fundar una prisión: 1) Las pautas legales para decidir respecto de la probable aplicación en firme de una pena privativa de libertad, 2) las concernientes para decidir acerca del peligro de fuga, 3) y aquellas relativas acerca del peligro de entorpecimiento. 

Por ello siempre en el nuevo sistema, a la par de considerar la pauta legal, el Juez necesariamente debe considerar la existencia de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la investigación.________________________

El Sr. Fiscal, cuando dice que el Sr. Juez valoró “también la naturaleza del hecho, la entidad del agravio inferido a las víctimas (la violencia, el aprovechamiento del actuar en masa), situación que evidencia la personalidad moral, también argüida en la resolución, de evidente desprecio a la vida humana, demostrando un irrespeto hacia la autoridad policial, y bienes del estado provincial”, no hace más que desagregar las pautas legales contenidas en el artículo 387 C.P.P., que permiten “decidir respecto de la probable aplicación en firme de una pena privativa de libertad. Esta norma, respecto del art.300 del C.P.P. Ley Nº 6345, (que sólo indicaba considerar que al “delito o al concurso de delitos que se le atribuya corresponda pena privativa de la libertad y además estime que no procederá condena de ejecución condicional”, para satisfechos esos dos recaudos concluir en la prisión preventiva), ahora exige para aquella estimación de la no procedencia de la condena de ejecución condicional, (conforme el actual artículo 387 del C.P.P. Ley Nº 7690) considerar no sólo el monto de la pena, sino las demás pautas contenidas en el artículo “bajo sanción de nulidad”. 

Con ello el nuevo código, -respecto de la pauta legal de la amenaza de pena-, lo que le dice al interprete judicial es que mire la ley penal, verificando la escala penal del delito o los delitos imputados. Pero no se queda allí, le manda que trascienda la observación de la ley y que también mire el caso en sus circunstancias concretas: la naturaleza del hecho, los motivos, la actitud posterior y la personalidad moral del imputado. Luego explicita aún más, aportando como parámetro para examinar la naturaleza del hecho, que se deberá tener en cuenta la gravedad de la afectación del bien jurídico, la entidad del agravio inferido a la víctima, el aprovechamiento de su indefensión, el grado de participación en el hecho, la forma de comisión, los medios empleados, la extensión del daño y el peligro provocado. 

Así la citada norma explicita también de forma desagregada las pautas complementarias para decidir respecto de los restantes parámetros, indicando cómo se debe medir la actitud posterior al delito, los motivos para delinquir, y para evaluar la personalidad moral del imputado. 

Pero haciendo el Fiscal, (y luego el Juez), todas estas operaciones, todavía le queda pendiente considerar la existencia de peligro procesal, ya sea por peligro de fuga o por peligro de entorpecimiento, como expresamente lo ordenan los artículos 388 y 389 del C.P.P.. Y esto es lo que, ni el Sr. Fiscal ni la Sra. Jueza hicieron en este caso. 

No pretendo –lo subrayo con insistencia- , relativizar como pauta el valor de la amenaza penal surgida de la pena prevista para el delito de que se trata. Sólo digo que esta pauta objetiva debe operar como un elemento más, y nunca como elemento único. En este caso, el delito atribuido al acusado tiene una penalidad grave, pero la señora Juez garante no alcanzó a decir por qué ello le autoriza el dictado de la medida de coerción por existencia del peligro procesal. Lo poco que dijo no contiene referencia concreta a circunstancias personales, laborales, familiares, de arraigo, de comportamiento procesal, de conveniencia del encierro, y/o en relación al curso de la investigación. No fue tenido en cuenta, por ejemplo su relación con las medidas pendientes de producción de las que el Fiscal sólo se limitó a decir que tenía pendientes testimoniales, sin decir cuales, y menos de qué forma concreta podía amenazarse su producción con la soltura de los imputados. 

La sola mención de la existencia de diligencias pendientes, sin siquiera detallarlas no es suficiente. En relación a la existencia de peligro de entorpecimiento, no se satisface su fundamentación con la sola enunciación de diligencias de investigación pendientes, porque si esto fuera así, la regla que estaríamos estableciendo es la de que siempre correspondería prisión hasta que se complete la investigación, edificando al encierro como basamento general del proceso, y no como excepción a la regla de la libertad. 

Para justificar la existencia de peligro de entorpecimiento de la investigación obviamente debe existir investigación pendiente, con diligencias faltantes. Pero la sola pendencia no satisface el peligro de obstaculización. El Sr. Juez debe decir porque en este caso concreto que analiza, es probable que el imputado aprovechará su soltura para obstruir, dando razones de su sospecha. No puede conservarlas in pectore ni afirmarlas de modo dogmático, porque en ambos casos resultan de imposible verificación por parte de un tercero. 

De allí que cabe afirmar que se han dado en el auto atacado por el recurso una fundamentación aparente que amerita la sanción de nulidad. 

Y ello es así por cuanto entiendo que el pronunciamiento jurisdiccional que ordena una prisión preventiva no puede ser convalidado por aparente motivación, esto es, por ser nulo por deficiencia en su estructura lógica. Según manda nuestra ley de rito, las sentencias y resoluciones judiciales deben se motivadas bajo pena de nulidad lo cual corresponde a un orden constitucional. La motivación es una operación lógica que responde a leyes supremas del pensamiento que se resuelven en la coherencia y la derivación. A su vez, una motivación coherente se caracteriza por ser congruente (las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones deben guardar adecuada correlación y concordancia entre ellas), no contradictoria (no empleo de juicios contrastantes entre sí) e inequívoca (no haya lugar a dudas sobre el alcance y significado de las razones expresadas). De la derivación se desprende el principio de razón suficiente que se caracteriza por la concordancia (una conclusión positiva o negativa se infiere convenientemente de un elemento de convicción). No es posible afirmar que el auto puesto en crisis responda a estas reglas de logicidad porque: se formula un juicio negativo basado solamente en una presunción legal con justificativo en el monto de la pena, sin indicar como opera la presunción aplicada al caso, omitiendo apreciación alguna en torno a los antecedentes del imputado, si tiene o no arraigo, grupo familiar cargo, estabilidad laboral, informes mentales, socioambientales etc. u otros indicadores o razonamientos que expliciten porque cabe razonablemente esperar que pueda concretarse peligro de fuga o peligro de obstrucción a la investigación. En síntesis, se ha elaborado un auto de prisión preventiva sobre un solo elemento puramente objetivo, de modo que en el caso –reitero- la fundamentación es aparente. 

Todo lo hasta aquí expresado me lleva a concluir que la resolución en grado no está motivada, o dicho de otro modo, no está completa, en lo que constituye un aspecto de su elemento lógico, insuficiencia que la convierte en aparente y no da razones válidas que justifiquen la medida de coerción, por lo que al ser sólo aparente, cabe su nulidad como sanción, debiendo así declararse con lo cual deberá la señora Juez de grado formular un nuevo pronunciamiento. 

Pero he aquí que entretanto ya transcurrió el término previsto para el dictado de la prisión preventiva (que se nulifica) previsto en el art. 390 del C.P.P., incluida su extensión por prórroga. Este término pretende limitar la extensión de una detención cuando ésta no cuente con el apoyo de un auto con los contenidos y con las exigencias previstas para el instituto de la prisión preventiva. Por ello el efecto de la nulidad debe implicar el restablecimiento de la libertad, lo que no cancela la posibilidad que el Fiscal actuante reedite un pedido de medidas de coerción y la Sra. Jueza la resuelva conforme las facultades previstas en el artículo 392 del C.P.P., si entendieren que ello así corresponde, subsanando los defectos de motivación.  (Tribunal de Impugnación de Salta, Sala I, "INCIDENTE DE APELACION PRESENTADO POR EL DR. ARANCIBIA, MARCELO EDUARDO EN REPRESENTACION DE DELGADO ARIAS, CARLOS - APELACIONES GARANTIAS CON PRESO”, Expte. NºG01 110314/13 del Juzgado de Garantías de Séptima Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº G01 110314/13 de la Sala II del Tribunal de Impugnación).- 

Los parámetros empleados por el Tribunal de Impugnación en el fallo reseñado pueden ser utilizados en los casos de microtráfico de estupefacientes, en los cuales se hubiera fundamentado la prisión preventiva exclusivamente en la pena prevista en abstracto o en la gravedad del hecho investigado.-

En el futuro, el resultado de nuevos recursos de apelación deducidos por la defensa técnica, con basamento en el precedente citado, seguramente dará lugar a la consolidación de una serie de parámetros a tener en cuenta a la hora de disponer el encarcelamiento cautelar del imputado en causas por microtráfico de estupefacientes. Quedará entonces como misión de la defensa técnica el desafío de dar lugar a esa nueva jurisprudencia, mediante la articulación de recursos oportunos en representación de los intereses que le son confiados en cada caso concreto.-