A continuación compartimos con nuestros lectores un artículo que nos enviara en colaboración el colega Pablo Arbeo, Abogado Litigante de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires.-
La falsa despenalización de la
tenencia de marihuana para consumo personal:
(Publicado en La Ley el jueves 17 de septiembre de 2009, comentario al Fallo Arriola)
Autor: PABLO J. ARBEO
Sumario: I.
Introducción.- II. Evolución Jurisprudencial sobre la tenencia de
estupefacientes para consumo personal: Desde el fallo Colavini hasta el fallo
Arriola.- III. La inconstitucionalidad de la tenencia para consumo abarca todo
tipo de estupefacientes.- IV. Sobre la falsa despenalización de la marihuana.- V.
La no existencia de una cantidad mínima permitida de tenencia de
estupefacientes para no ser procesado por infracción a la Ley 23.737.- VI. Conclusión.-
I. Introducción:
Recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
habiendo dictado el fallo Arriola (1) ha logrado
despertar la curiosidad de los medios y de la sociedad con un tema muy polémico
que es la tenencia de estupefacientes en escasa cantidad para consumo personal,
por el cual su modo de resolver ha llegado a un punto tal que su dictamen logró
la inconstitucionalidad del art. 14 segunda parte de la Ley 23.737 que pena de 1 mes a
2 años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias,
surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Al estar
informada la sociedad sobre la reciente inconstitucionalidad, muchos sectores
creen que están habilitados para consumir estupefacientes libremente, y por
medio del fallo Arriola piensan que desde ahora se ha despenalizado el consumo
de marihuana. Esto no es así.
II. Evolución Jurisprudencial sobre la tenencia de
estupefacientes para consumo personal: Desde el fallo Colavini hasta el fallo
Arriola:
Nuestra
jurisprudencia ha evolucionado en los últimos años con respecto a la
penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. El
día 28 de
marzo de 1978
se dicta Sentencia
en la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre el caso
“Colavini” (2). La Sala 1º de la Cámara Federal de La Plata confirma la Sentencia que condenaba
a Ariel Omar Colavini a la pena de 2 años de prisión en suspenso y al pago de
una multa de $ 5.000, por considerarlo autor del delito previsto en el art. 6º
de la Ley 20.771
(llevaba entre sus ropas 2 cigarrillos de marihuana). La escala penal que
establecía este artículo era de 1
a 6 años de prisión a la tenencia de estupefacientes,
aunque estuvieran destinados a uso personal. Esto mismo genera una
contradicción con el principio de reserva nombrado en el art. 19 de la Constitución
Nacional, por el cual se sancionaba una acción de naturaleza
privada de las que se encuentran fuera del alcance de la ley y de la justicia,
y que el uso personal de estupefacientes
constituye un acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho,
estando excluida, por tanto, del ámbito de libertad que señala la norma
constitucional a que me vengo refiriendo…y la degeneración de los valores espirituales esenciales a todo ser
humano, producidos a raíz del consumo de estupefacientes, hacen que esta acción
exceda el calificativo de un simple vicio individual, pues perturba en gran
medida, la ética colectiva, constituyendo un ejemplo al que el Estado, sobre
quien recae el deber de tutelar la moralidad pública, no puede prohijar (3). Después de lo recién aludido por el Procurador General de la Corte en su momento, los
Ministros de la Corte
volcaron su pensamiento en que si no
hubieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir,
elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se
realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en
drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas (4)… por ello el tenedor
de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el narcotráfico
(5).
El día 29 de agosto de 1986 la Corte Suprema resuelve dos
causas importantes con respecto a la tenencia de estupefacientes para uso
personal. Las causas se refieren a Gustavo Bazterrica (6) y Alejandro Capalbo,
ambos tenían en su poder estupefacientes en escasa cantidad destinados para su consumo
en su ámbito de privacidad, por los cuales la Corte Suprema por
mayoría declara la inconstitucionalidad del art. 6º de la Ley 20.771. Los Dres.
Bellusscio, Bacqué, y Petracchi integraron la mayoría, Severo Caballero y Fayt
la minoría.
La mayoría dictamina que penar
la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de
potenciales daños que puedan ocasionarse de acuerdo a los datos de la común
experiencia no se justifica frente a la norma del art. 19 (7) de nuestra Constitución
Nacional, porque la sustancia la posee para consumir en su esfera de
privacidad, y las conductas de los
hombres que se dirijan contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las
prohibiciones (8).
El art. 6º de la Ley
20.771 es inconstitucional, pues conculca
el art. 19 de la Constitución
Nacional, en la medida que invade la esfera de la libertad
personal, excluida de la autoridad de los órganos estatales (9). Todo ello siempre que la tenencia de estupefacientes para uso
personal no traiga aparejado un peligro
concreto o un daño a derechos o bines de terceros (10). Por ello la punición al consumo de
estupefacientes en la esfera privada, por cuanto no causa riesgo o daño
concreto a la salud pública, configuraría una manifiesta transgresión al art.
19 de la Constitución
Nacional (11).
El día 08 de junio de 1986 Ernesto A. Montalvo
fue aprehendido con una bolsita que contenía 2,7 gr. de marihuana y luego fue
condenado en 1ª Instancia a la pena de 1 año de prisión de ejecución
condicional, según el art. 6º de la ley 20.771. Luego de ello el 21de septiembre de 1989 fue sancionada la Ley 23.737 en la que el
legislador insistió en sancionar un régimen legal similar al anterior, es
decir, al art. 6º de la Ley
20.771, por lo cual a partir de esta nueva ley, en su art. 14 segunda parte
pena con 1 mes a 2 años de prisión al que tuviere estupefacientes para consumo
personal. La Sala B
de la Cámara Federal
de Apelaciones de Córdoba ante la vigencia de la ley 23.737 modificó la
tipicidad legal de la conducta de Montalvo por aplicación del art. 2º del
Código Penal y la subsumió en el art. 14 de la nueva ley 23.737, al tiempo que
disminuyó la pena que fijó en 3 meses de prisión en suspenso.
El art. 2º del Código
Penal establece que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicará siempre la más benigna. Tomamos en cuenta que la escala penal del
art. 14 2º párrafo de la ley 23.737 es de prisión de 1 mes a 2 años, y la
escala penal del art. 6º de la ley 20.771 es de 1 a 6 años de prisión.
Cuando la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
dicta Sentencia el 11 de diciembre de 1990, que estuvo compuesta para ese
entonces por 9 Jueces, el voto de la mayoría son de los Dres. Ricardo Levene
(h), Mariano Cavagna Martinez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno,
Julio Oyhanarte, y Eduardo Moliné O’Connor, confirman la Sentencia apelada, y
rechazan la inconstitucionalidad del art. 6º de la Ley 20.771 y del art. 14 de la Ley 23.737. Es dable acotar
que la defensa de Ernesto Montalvo es la que pide la inconstitucionalidad de
ambos artículos. Ponen de manifiesto los Magistrados que la tenencia constituye
una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada, y que el
art. 19 de la
Constitución Nacional queda excluido si las acciones privadas
afectarán la ética colectiva en todos los casos. Para ellos poco importa la
finalidad de la tenencia porque quien tiene
drogas cumple con la acción típica y con los elementos de la figura (12) y al ser la tenencia de
estupefacientes para consumo personal un tipo penal de peligro abstracto,
existe una mera probabilidad de riesgo para la salud pública. Por ello para el
Dr. Fayt el toxicómano no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así
causa perjuicio a quienes lo rodean (13). Con esta forma de dictaminar la mayoría de la Corte Suprema estamos
regresando a la postura ya indicada en el fallo Colavini, logrando la
constitucionalidad de penar de 1 mes a 2 años de prisión a la tenencia de
drogas para consumo propio, según lo estipula nuestro art. 14 segunda parte de la Ley 23.737.
Con fecha 25 de agosto de
2009 la Corte
de Justicia de la Nación
dicta un nuevo Acuerdo donde volvemos a encontrar los mismos argumentos que en
los fallos Capalbo y Bazterrica. Este reciente fallo denominado “Arriola” ha
generado grandes polémicas en los medios y en la sociedad toda ya que se está
hablando de una falsa despenalización de la tenencia de marihuana para consumo
personal, cuando en realidad se dictó por unanimidad la inconstitucionalidad
del antes aludido art. 14 segunda parte de la Ley 23.737. En este fallo vemos como la sentencia apelada era violatoria
del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional,
puesto que la conducta de los imputados se había llevado a cabo dentro del
marco de su intimidad constitucionalmente resguardada.
El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que
protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la
estatal….y que cada individuo adulto es soberano para
tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (14). Debemos tener en cuenta que el voto del Dr. Fayt había
sido disidente en los fallos Capalbo y Bazterrica que dictaron la
inconstitucionalidad de la punición a la tenencia respectiva, y aquí en el
fallo Arriola votó a favor de esta inconstitucionalidad especificando que en los últimos veinte años sólo una de
cada diez causas iniciadas por infracción a la ley de estupefacientes lo
fue por tráfico. El setenta por ciento de los expedientes lo fue por tenencia
para consumo personal y el ochenta y siete por ciento se inició por tenencia de
hasta cinco gramos de marihuana o cocaína incautada a varones jóvenes entre 20
y 30 años en la vía pública, que no portaban armas ni estaban cometiendo otro
delito (15).
Además de remitir constantemente a
distintos considerandos de los fallos Capalbo y Bazterrica en los votos de la
mayoría, el fallo Arriola Exhorta a todos los poderes públicos a asegurar una
política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar
medidas de salud preventivas con información y educación disuasiva del consumo.
III. La inconstitucionalidad de la tenencia
para consumo abarca todo tipo de estupefacientes:
La
causa Arriola se refiere específicamente a la tenencia de marihuana, pero en
realidad la inconstitucionalidad de la tenencia de drogas en escasa cantidad
para consumo personal hace referencia a todo tipo de sustancias, ya sean
estupefacientes, psicotrópicos, y demás sustancias susceptibles de producir
dependencia física o psíquica (16), como es la cocaína
(C17 H21 NO4), o mas bien dicho el clorhidrato de cocaína que es lo que
realmente se está comercializando, por la que le suelen añadir sustancias de
corte tales como azúcar reductor, dipirona, bicarbonato de sodio, entre otras (17); el paco (pasta base de cocaína); las drogas de diseño que
son obtenidas por fabricación tales como la MDMA (+/-)
3,4-metilen-dioxi-N-alfa-dimetilfeniletilamina denominada Extasis o la MDA
3,4-metilene-dioxi-N-alfa-dimetilfeniletilamina conocida como droga del amor o
Eva (18); el LSD (Lysergic Acid Diathelamide);
y una innumerable cantidad de sustancias que se pueden obtener de todos los
vegetales del planeta, ya que en los mismos tanto en su tallo, en sus semillas,
en sus raíces, y en sus flores, se encuentran los alcaloides que son compuestos o sustancias de funciones básicas que contienen todas Nitrógeno
y casi todas Oxígeno, cuya acción se dirige directamente al sistema nervioso central
(SNC). El término alcaloide
proviene del Árabe Alcali y del Griego Eidos (Forma) y suelen
estar en algunas plantas en forma de sales de ácidos orgánicos, son sólidos y
se descomponen sin volatilizarse.
IV. Sobre la falsa despenalización de la marihuana:
En estos momentos se está
hablando de una falsa despenalización de la nombrada tenencia puesto que es
necesario que se dicte una nueva Ley que reforme la presente Ley 23.737, por
eso la tenencia de marihuana en escasa cantidad para uso personal no es delito
pero sólo para esta causa en particular (19). El
fallo Arriola es uno más de los que se han ido dictando en todo el país sobre
la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal, ya que por ejemplo existen Sentencias en 1º Instancia que han
resuelto la inconstitucionalidad de dicha norma, y gran cantidad de Fiscales no
han recurrido la resolución por no vulnerar la salud pública al ser de escasa
cantidad la sustancia prohibida.
No debemos confundir la
despenalización de la tenencia para consumo, con el libre consumo en lugares
públicos. Con esto estamos teniendo una falsa creencia al libre consumo de
marihuana u otras sustancias, dado que muchos creen que gracias al fallo
Arriola van a poder todos consumir marihuana en las calles, en espectáculos
públicos, en plazas, etc., pero en realidad lo que se trata de despenalizar por
una futura Ley es sólo la tenencia en escasa cantidad, y no el consumo frente a
terceras personas o en ámbitos públicos. Es por ello que no va a estar
permitido consumir sustancias (prohibidas) en la calle, sino tener la sustancia
para ser consumida en la esfera de privacidad únicamente.
V. La no existencia de una cantidad mínima permitida
de tenencia de estupefacientes para no ser procesado por infracción a la Ley 23.737:
Habría que hacer un estudio
generalizado de las sustancias que se están comercializando ilegalmente para
los consumidores, dado que el organismo de cada individuo soporta distintas
dosis según el tipo de droga y la fisionomía corporal del mismo.
La planta de cannabis sativa (N.V.
Marihuana), es de la familia de las urticáceas y contiene cannabinol como
su principal alcaloide, aunque también podemos encontrar en las hojas, tallos,
o raíces, muscarina, colina, trigonelina, entre otros más. Cabe destacar
que el cannabinol no produce los efectos fisiológicos de la planta, sino
que la potencia alucinatoria del vegetal está constituida por el isómero THC
(delta-9-trans-tetrahidrocannabinol) o más conocido como
tetrahidrocannabinol a secas por el cual se compone con 4 átomos de Hidrógeno
incorporados al alcaloide cannabinol para hallar las propiedades activas.
Lo que se fuma, se come o se bebe, es la resina seca, florida y fructífera de
la flor de la planta hembra que posee este THC. El THC es el responsable de la
actividad psicotóxica (alucinógena) del vegetal, y de acuerdo a estudios
científicos, con una dosis umbral de 3.500 microgramos o 3,5 miligramos por vía
inhalatoria se obtuvo una ligera euforia considerando 50 microgramos por kilogramo
de peso corpóreo para una persona de 70 kilogramos de peso
(20). En la praxis
judicial se observa que un cigarrillo de marihuana pesa aproximadamente 0,5 gramos, y como 100 gramos de cannabis
sativa contiene 1 gramo
de THC (1 %), el contenido de un cigarrillo (0,5 gramos de picadura)
contendrá 5.000 microgramos o 5 miligramos de THC, superando así la dosis
umbral (21).
Si hay tanto hombres
como mujeres que suelen consumir 3, 4, o más cigarrillos de marihuana por día
en su ámbito de privacidad, entonces sería difícil determinar una cantidad
exacta para que su tenencia sea despenalizada para el consumo de un solo día,
ya que en realidad la cantidad permitida debería ser para el consumo de más de
un
día porque superan los 3,5 miligramos de THC como dosis umbral
que soporta el organismo del consumidor.
Lo mismo sucede para el
cocainómano, habiéndose probado que el adicto al clorhidrato de cocaína ha
llegado a consumir hasta 9 o 10
gramos de la sustancia por día. De esta manera no
podríamos decir que la tenencia de 10 bolsitas de 1 gramo de clorhidrato de
cocaína distribuidas en diferentes partes de un establecimiento, o en
diferentes bolsillos del individuo sería tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización, porque violaríamos su derecho a la tenencia de
estupefacientes para consumo personal (22).
VI. Conclusión:
Hasta hoy día no se puede hablar de
una despenalización de la tenencia de marihuana para consumo personal por el
reciente fallo Arriola porque todavía está vigente el art. 14 segunda parte de la Ley 23.737, y para que se
despenalice la tenencia se tiene que modificar la Ley. Sabemos bien que por
unanimidad la Corte
dictaminó que al ser de escasa cantidad el estupefaciente y sea para consumo
personal en la esfera de privacidad del individuo, la norma de la Ley penal es contraria a
nuestro art. 19 de la
Constitución Nacional porque la conducta entra dentro de sus
acciones privadas, exenta de la autoridad de los magistrados. De lo expuesto,
debemos saber que para lograr la despenalización modificando la Ley 23.737 se tiene que poner
un piso en gramos a la cantidad mínima del tipo de estupefacientes que
corresponda, para llevar adelante una política de no represión punitiva al
consumidor.
Culminamos el presente trabajo con
una frase de Antonio Escohotado que en
su momento ha defendido al consumidor de estupefacientes para que no sea
reprimido con una pena, expresando “De la piel para adentro comienza mi
exclusiva jurisdicción”.
(1) CSJN, A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO. Arriola,
Sebastián y otros s/ causa n° 9080, Buenos Aires, 25 de agosto de 2009.
(2) CSJN Fallos: 330:254
(Colavini).
(3) CSJN Fallos: 330:254
(Colavini), dictamen del Procurador General de la Nación Doctor Elias P.
Guastavino, punto 4.
(4) CSJN Fallos: 330:254
(Colavini), voto de los Doctores Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. Rossi, Pedro
J. Frías, Emilio M. Daireaux, considerando 12.
(5) CSJN Fallos:
330:254 (Colavini), voto de los Doctores Adolfo R.
Gabrielli, Abelardo F. Rossi, Pedro J. Frías, Emilio M. Daireaux, considerando
13.
(6) CSJN Fallos:
308:1392 (Bazterrica).
(7) CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor
Jorge A. Baqué, considerando 9.
(8) CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor
Jorge A. Baqué, considerando 8.
(9) CSJN Fallos:
308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor Enrique S. Petracchi, considerando 27.
(10) CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor
Enrique S. Petracchi, considerando 27.
(11) Tribunal
de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa N° 25.218 caratulada
"R., C. M. s/ Recurso de Casación
interpuesto por el Fiscal General", rta. 24/4/08, voto del Doctor Sal Llargués en el considerando I de
la segunda cuestión planteada.
(12) CSJN Fallos:
313:1333 (Montalvo), voto del Doctor Carlos S. Fayt, considerando 14.
(13) CSJN Fallos: 313:1333 (Montalvo), voto del Doctor
Carlos S. Fayt, considerando 22.
(14) CSJN, A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO. Arriola,
Sebastián y otros s/ causa n° 9080, Buenos Aires, 25 de agosto de 2009, voto
del PRESIDENTE Doctor Ricardo luis Lorenzetti, considerando 11) A).
(15) CSJN, A. 891.
XLIV. RECURSO DE HECHO. Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080, Buenos
Aires, 25 de agosto de 2009, voto del Doctor Carlos S. Fayt, considerando 29.
(16) Tal como lo especifica el art. 77 del Código Penal
Argentino, en la reforma incorporada por la Ley 25.890, B.O. 21/05/04.
(17) Arbeo, Pablo J.: “La facilitación de un lugar para
comenzar con el tráfico de drogas ¿Locador o Narcotraficante?”, La Ley, Doctrina Judicial, Año
XXV, Nº 21, 27/05/09, p. 1383.
(18) Arbeo…, opus citae p. 1384.
(19) Cuando se dicta la inconstitucionalidad de una norma,
de una Ley, de un Decreto, etc., por los
Magistrados, únicamente es inaplicable dicha norma,
Ley, o Decreto, a los que son perseguidos penalmente por esta figura en el caso
concreto, pero de ningún modo al resto de la sociedad. Es por ello que la
inconstitucionalidad de una norma no tiene efectos erga omnes.
(20) Maldonado, Roberto F. del Valle; Gómez,
Diana Alicia; Cittadini, Marta, “Marihuana ¿Libre? Una visión
interdisciplinaria. Aspectos legales, médicos y psicológicos”, Ed. Dunken, Bs.
As. 2004, p. 57.
(21) Maldonado…, opus citae p. 57 y 58.
(22) Nos parece en particular una cuestión llamativa con
respecto al delito de contrabando de estupefacientes. En el caso “Kawon, Llan”
(T.O.P.E. Nº 1 “Kawon, Llan s/Contrabando de Estupefacientes”, 21/11/1997, reg.
37/97), se calificó la conducta del imputado como delito de contrabando de
estupefacientes agravado (2.213
gramos de cocaína en 6 paquetes, 4 en el abdomen y uno
en cada pierna) por estar destinada inequívocamente la sustancia a ser
comercializada según el art. 866
in fine del Código Aduanero. Al momento de dictar
sentencia, el tribunal en uno de sus considerandos calificó que la forma en que
se encontraba la droga demuestra que no estaba preparada para su
comercialización, puesto que se evidencia una falta de armado y organización a
los fines de su transporte que no resulta compatible con aquella finalidad. En
definitiva, el Tribunal subsume el hecho en la hipótesis del 1º párrafo del
art. 866 del Código Aduanero porque el informe médico señaló que el imputado
era utilizador de cocaína vía nasal.
Autor: Pablo J. Arbeo
Tel.: 0223 156871328
Ciudad: Mar del Plata
