ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA TRIBUTARIA

La Ley Nacional 25.874 modificó, a partir del 22 de enero de 2004, el régimen penal tributario establecido por la Ley 24.769, creando la figura delictiva conocida como "Asociación ilícita tributaria".


Esta nueva figura se incorporó entonces al artículo 15 inciso c de la Ley 24.769, estableciéndose que


"Artículo 15.- El que a sabiendas ... c) Formare parte de una organización o asocación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a diez (10) años. Si resultare ser jefe u organizador, el mínimo se elevará a cinco (5) años de prisión".-

Uno de los primeros problemas que surgieron a partir de la creación del nuevo tipo penal estuvo determinado por la escala penal prevista en abstracto, cuyo mínimo superior a los tres años de prisión tornaba la figura "no excarcelable", conforme el criterio objetivo que se utilizaba al momento de su sanción para dirimir la procedencia de la libertad provisoria durante la sustanciación del proceso penal.

Esto llevó a un sector de la doctrina a afirmar que nos encontrábamos ante una pena desproporcionada y, por ende, inconstitucional en su mínimo.


En tiempos más actuales, a partir del Plenario "Díaz Bessone" de la Cámara Nacional de Casación Penal, de fecha 30 de octubre de 2008, la escala penal prevista en abstracto ha dejado de ser la única pauta a tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la procedencia del beneficio, de modo que, en el orden federal, ya no existe una categoría de "delitos no excarcelables", pudiendo la excarcelación ser concedida en todos los casos con arreglo a las pautas objetivas y subjetivas previstas en el Código Procesal Penal de la Nación y desarrolladas por la jurisprudencia como indicadores de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte del imputado. Estas últimos son las únicas causas que se admiten para tornar procedente el encarcelamiento cautelar del imputado, antes de la sentencia definitiva.


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En cuanto al bien jurídico protegido, al tratarse la Asociación Ilícita Tributaria de una especie del género Asociación Ilícita, resulta ser un delito pluriofensivo, atentando contra la hacienda pública, como todo delito tributario previsto en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769; y a la vez, contra el orden público, bien jurídico protegido por la incriminación de la Asociación Ilícita genérica, prevista en el artículo 210 del Código Penal, norma que establece que:


"Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión".


Ahora bien, yendo al análisis dogmático del tipo penal bajo estudio, tenemos que su tipo objetivo se compone de los siguientes elementos:


(1) Pluralidad de personas intervinientes en la asociación ilícita, debiendo concurrir dos o más personas, es decir un mínimo de tres.-


(2) Existencia de una organización.- No basta con la mera participación de tres o más personas para que se configure este delito, siendo necesario que, además, se trate de un grupo organizado, con división de tareas entre sus miembros quienes aportan a un todo que supera la suma de las partes con miras a la obtención de un fin ilícito.-


Por su parte el tipo subjetivo está dado por un especial estado de ánimo del autor, que es lo que en la antigua doctrina se denominaba "dolo específico", toda vez que se exige que la organización esté destinada a la comisión habitual de una cantidad indeterminada de delitos de los tipificados en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769.-


Esto nos lleva a la necesidad de formular tres precisiones:


(a) No es suficiente para que exista asociación ilícita tributaria la participación aún organizada de tres o más personas en un solo hecho constitutivo de un delito tributario. Se requiere de cierta estabilidad en la organización con el propósito de cometer un número indeterminado de hechos.


(b) La nota de habitualidad nos habla de una permanencia en el tiempo mayor que la exigida en el tipo penal básico del artículo 210 del Código Penal, puesto que a la indeterminación de los delitos que conforman el propósito de la organización, hay que agregar que su comisión sea tenida en miras por sus partícipes como algo habitual, es decir, como su modo de vida. Si no existe esta habitualidad no existirá en el caso concreto asociación ilícita tributaria.


(c) Los hechos a cuya comisión debe estar destinada la organización deben ser siempre delitos previstos y reprimidos por la Ley Penal Tributaria Nº 24.769. Es decir, solamente puede tratarse de evasión tributaria simple, evasión tributaria agravada, aprovechamiento indebido de subsidios, obtención fraudulenta de beneficios fiscales, apropiación indebida de tributos, evasión simple de recursos de la seguridad social, evasión agravada de recursos de la seguridad social, apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, insolvencia fiscal fraudulenta, simulación dolosa de pago y/o alteración fraudulenta de registros. Fuera de estas figuras legales, la intención de cometer cualquier otro tipo de ilícito no configurará el tipo de asociación ilícita tributaria.

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La situación de los imputados por delitos no excarcelables en la Justicia Provincial de Salta

El Código Procesal Penal de Salta establece los parámetros a tenerse en cuenta para determinar en cada caso concreto si corresponde o no otorgar al imputado la libertad provisoria mientras se sustancia el proceso penal.
Esos parámetros han sido interpretados desde antaño de una manera objetiva, entendiéndose que existen ciertas categorías de de delitos que, por su gravedad, no admiten la excarcelación.
Al respecto, se ha interpretado literalmente los artículos 300; 305 y 306 del Código Procesal Penal de Salta, los cuales establecen que:


Art. 300.- El Juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento cuando el delito o al concurso de delitos que se le atribuya corresponda pena privativa de la libertad y además estime que no procederá condena de ejecución condicional. Si no concurrieren estas dos condiciones, lo dejará en libertad provisoria.

Art. 305.- Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre, y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá solicitar al Juez de Instrucción que entiende en la misma su exención de detención. En el procedimiento sumario al Juez Correccional y de Garantías hasta el tercer día de notificado de la audiencia del debate.
El Juez calificará él o los hechos de que se trate y, si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, podrá eximir de detención al imputado.
Si el Juez, fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al Juez de turno, del Distrito donde se haya cometido el hecho a investigar, quien determinará el Juez interviniente y le remitirá, si correspondiere la solicitud.
Para el ejercicio del derecho acordado por el presente artículo, no es necesario que el imputado se encuentre detenido o se hubiere librado en su contra orden de detención.
El pedido de eximición de detención se resolverá por auto, sin substanciación y en el término máximo de veinticuatro (24) horas.
La resolución que recaiga será apelable por la defensa, el Ministerio Fiscal o el querellante. (Modificado por Ley Nº 7313. B.O. Nº 16.971 del 23/09/04 – promulgada el 09/09/04).
Art. 306.- La excarcelación deberá concederse:
1. Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
2. Si el Tribunal estimare que al imputado no se le privará de su libertad en caso de condena por un tiempo no mayor al de la prisión sufrida, aún por aplicación del artículo 13 del Código Penal.
3. Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia que no estuviere firme.
4. Cuando la sentencia que no estuviere firme imponga pena que permita el ejercicio del derecho acordado por el artículo 13 del Código Penal, siempre que se halle acreditada la observancia regular de los reglamentos carcelarios.

De esa interpretación literal se ha entendido que en casos de delitos graves, cuyo nínimo de la escala penal supera los tres años de prisión, (por ejemplo, en casos de homicidio simple, de robo agravado por uso de arma, de abuso sexual con acceso carnal, etcétera), al no ser posible una condena de ejecución condicional, no corresponde otorgar al imputado su libertad provisoria, y debe el mismo permanecer detenido mientras se sustancie el proceso penal en su contra.

Sin embargo, en tiempos más cercanos a nuestros días, la interpretación objetiva y restrictiva en materia de excarcelaciones ha entrado en crisis, a partir de pronunciamientos contrarios a su constitucionalidad emanados de Tribunales Nacionales.

Entre esos fallos, cabe destacar la vigencia en el orden federal del Plenario Nº 13 de la Cámara Nacional de Casación Penal, en autos "Díaz Bessone, Genaro", de fecha 30 de octubre de 2008.

En dicho Plenario se estableció con carácter obligatorio para todos los Tribunales nacionales y federales la siguiente doctirna:


"no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".


Este precedente deja sin efecto la interpretación restrictiva mencionada, y establece que el Tribunal a la hora de establecer si concede o no la libertad de un imputado en un caso concreto no debe quedarse con la pena prevista en la escala penal como único elemento a tener en cuenta, sinoq ue debe valorar las circunstancias del caso concreto para determinar si ese imputado en concreto presenta riesgo de eludir la actividad de la justicia o de entorpecer las investigaciones, y cuando la respuesta a ese interrogante sea negativa, deberá concederle la libertad, aún bajo fianza, cuando resulte a juicio del Tribunal necesario para asegurar la comparecencia del imputado a los actos posteriores.


A la luz de los desarrollos de la jurisprudencia nacional en la materia, se han planteado situaciones similares ante la Justicia salteña, habiéndose llegado a diferentes soluciones por parte de los Tribunales competentes.

Así, por ejemplo, con fecha 28 de febrero de 2009, la Sala I de la Cámara de Acusación de Salta, decidió conceder la excarcelación a una persona acusada de delito leve, pero que presentaba un antecedente de condena penal en su contra. Antes de dicho fallo la interpretación mayoritaria en Salta de las normas vigentes establecía que si el imputado presentaba un antecedente de condena penal en su contra, no podía preverse que se le fuera a aplicar en el caso concreto una pena de ejecución en suspenso, por lo que su situación se equiparaba a la de los imputados por delitos graves y se le rechazaba automáticamente cualquier solicitud de libertad mientras se sustancie el proceso.


Sin embargo, en esa ocasión, el Tribunal de Alzada del Fuero Penal local, interpretó las normas de una manera diferente, y sentó como doctrina que:



“No se cuenta con fundamentación en el auto en crisis, respecto a la necesidad actual y concreta de la restricción a la libertad, y por el otro no se advierte el peligro procesal que permitiría tal restricción; por lo que habida cuenta el estado de inocencia de raigambre constitucional y que nuestro sistema adopta el criterio procesalista respecto a las medidas cautelares, corresponde conceder la Eximición de Detención del imputado, sin perjuicio de la adopción por el Juzgador, de otra medida cautelar de menor significación”.


”El art. 270 del C.P.P.(Salta) fija el marco en el que se podrá restringir la libertad de una persona en el proceso penal, estableciendo que la libertad personal podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley sustantiva, en forma coincidente con la prescripción constitucional del art. 19, adoptando nuestro sistema provincial el criterio procesalista en contraposición a la corriente sustantivista del encarcelamiento preventivo”.

Con posterioridad, le tocó expedirse a la Sala II de la Cámara de Acusación de Salta, ante un planteo de inconstitucionalidad de la interpretación restrictiva de las normas que rigen la libertad durante el proceso en el caso de un imputado por delito grave, en el caso, robo agravado por haberse puesto en peligro la vida de la víctima, y en fallo de fecha de junio de 2009, resolvió que la restricción objetiva establecida por el artículo 300 del Código Procesal Penal de Salta constituye una reglamentación razonable del derecho a libertad, negando por ende la libertad del imputado al confirmarse el auto de prisión preventiva dictado en su contra.

En sus partes pertinentes, este fallo sostiene que:


“Que si bien este Tribunal no ignora los fallos Macchieraldo y Barbará, ni que el principio rector en la materia es el derecho constitucional de permanencia en libertad durante la sustanciación del proceso penal (…) y que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, no es menos cierto que también reviste ese origen el instituto de la prisión preventiva desde que el art. 18 de la C.N. autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad de adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar que no se frustre la ejecución de la eventual condena por incomparecencia del reo”.

“Debe entonces conjugarse el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito con el del individuo sometido a proceso, en forma tal que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar que la tensión que encierra el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad al delincuente”.

“Esta razonabilidad no es genérica, absolutamente objetiva e igual para todos los casos por lo que en el presente, teniendo en cuenta el carácter grave del hecho imputado, la relevancia social del delito incriminado, la escala penal prevista para el mismo, las agravantes concurrentes, puede predicarse la necesariedad de la medida cautelar, la seriedad y eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente jugarse para eludir la acción de la justicia y entonces dictarse la prisión preventiva”.

“…En principio no puede soslayarse que con el menoscabo del derecho a la comunidad a que un hecho ilícito de grave naturaleza penal no quede sin castigo, se trasgredí seriamente la garantía establecida por el art. 32.2. citado (de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.

“Por lo dicho, las exclusiones a los beneficios de la normativa fundados en el art. 300 del C.P.P. en el caso sub-examen sólo pueden ser entendidas como una reglamentación razonable y adecuada en defensa de los derechos de los demás, del bien común y del derecho a la seguridad, en los términos del art. 32.2. citado”.

“Este Tribunal ha establecido en casos anteriores que en atención a lo prescripto por el art. 26 del C.P. y por el Art. 300 del C.P.P., queda claro que en los casos como el examinado, en los que el imputado se enfrenta con la eventualidad de ser condenado a una pena privativa de la libertad cuyo mínimo sería superior a los tres años, se advierte una presunción del legislador en cuanto a la sustracción a las órdenes del Tribunal en que incurriría el imputado si recuperase la libertad, como consecuencia de la gravedad de la posible sanción que se imponga en la causa”.


Es claro, entonces, que en la jurisdicción salteña no existe aún un criterio uniforme acerca de la situación del imputado por delitos graves, y se espera al respecto un pronunciamiento de la Corte de Justicia de Salta, Tribunal que hasta la fecha no ha dictado ningún fallo sobre el asunto en tiempos recientes que ponga fin a la controversia.

Cabe resaltar que tampoco se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto en tiempos recientes, por lo que la discusión se encuentra de momento abierta, y a la espera de que se adopten decisiones que marquen el rumbo a seguirse.

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