ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA TRIBUTARIA

La Ley Nacional 25.874 modificó, a partir del 22 de enero de 2004, el régimen penal tributario establecido por la Ley 24.769, creando la figura delictiva conocida como "Asociación ilícita tributaria".


Esta nueva figura se incorporó entonces al artículo 15 inciso c de la Ley 24.769, estableciéndose que


"Artículo 15.- El que a sabiendas ... c) Formare parte de una organización o asocación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a diez (10) años. Si resultare ser jefe u organizador, el mínimo se elevará a cinco (5) años de prisión".-

Uno de los primeros problemas que surgieron a partir de la creación del nuevo tipo penal estuvo determinado por la escala penal prevista en abstracto, cuyo mínimo superior a los tres años de prisión tornaba la figura "no excarcelable", conforme el criterio objetivo que se utilizaba al momento de su sanción para dirimir la procedencia de la libertad provisoria durante la sustanciación del proceso penal.

Esto llevó a un sector de la doctrina a afirmar que nos encontrábamos ante una pena desproporcionada y, por ende, inconstitucional en su mínimo.


En tiempos más actuales, a partir del Plenario "Díaz Bessone" de la Cámara Nacional de Casación Penal, de fecha 30 de octubre de 2008, la escala penal prevista en abstracto ha dejado de ser la única pauta a tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la procedencia del beneficio, de modo que, en el orden federal, ya no existe una categoría de "delitos no excarcelables", pudiendo la excarcelación ser concedida en todos los casos con arreglo a las pautas objetivas y subjetivas previstas en el Código Procesal Penal de la Nación y desarrolladas por la jurisprudencia como indicadores de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte del imputado. Estas últimos son las únicas causas que se admiten para tornar procedente el encarcelamiento cautelar del imputado, antes de la sentencia definitiva.


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En cuanto al bien jurídico protegido, al tratarse la Asociación Ilícita Tributaria de una especie del género Asociación Ilícita, resulta ser un delito pluriofensivo, atentando contra la hacienda pública, como todo delito tributario previsto en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769; y a la vez, contra el orden público, bien jurídico protegido por la incriminación de la Asociación Ilícita genérica, prevista en el artículo 210 del Código Penal, norma que establece que:


"Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión".


Ahora bien, yendo al análisis dogmático del tipo penal bajo estudio, tenemos que su tipo objetivo se compone de los siguientes elementos:


(1) Pluralidad de personas intervinientes en la asociación ilícita, debiendo concurrir dos o más personas, es decir un mínimo de tres.-


(2) Existencia de una organización.- No basta con la mera participación de tres o más personas para que se configure este delito, siendo necesario que, además, se trate de un grupo organizado, con división de tareas entre sus miembros quienes aportan a un todo que supera la suma de las partes con miras a la obtención de un fin ilícito.-


Por su parte el tipo subjetivo está dado por un especial estado de ánimo del autor, que es lo que en la antigua doctrina se denominaba "dolo específico", toda vez que se exige que la organización esté destinada a la comisión habitual de una cantidad indeterminada de delitos de los tipificados en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769.-


Esto nos lleva a la necesidad de formular tres precisiones:


(a) No es suficiente para que exista asociación ilícita tributaria la participación aún organizada de tres o más personas en un solo hecho constitutivo de un delito tributario. Se requiere de cierta estabilidad en la organización con el propósito de cometer un número indeterminado de hechos.


(b) La nota de habitualidad nos habla de una permanencia en el tiempo mayor que la exigida en el tipo penal básico del artículo 210 del Código Penal, puesto que a la indeterminación de los delitos que conforman el propósito de la organización, hay que agregar que su comisión sea tenida en miras por sus partícipes como algo habitual, es decir, como su modo de vida. Si no existe esta habitualidad no existirá en el caso concreto asociación ilícita tributaria.


(c) Los hechos a cuya comisión debe estar destinada la organización deben ser siempre delitos previstos y reprimidos por la Ley Penal Tributaria Nº 24.769. Es decir, solamente puede tratarse de evasión tributaria simple, evasión tributaria agravada, aprovechamiento indebido de subsidios, obtención fraudulenta de beneficios fiscales, apropiación indebida de tributos, evasión simple de recursos de la seguridad social, evasión agravada de recursos de la seguridad social, apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, insolvencia fiscal fraudulenta, simulación dolosa de pago y/o alteración fraudulenta de registros. Fuera de estas figuras legales, la intención de cometer cualquier otro tipo de ilícito no configurará el tipo de asociación ilícita tributaria.

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Los conceptos de “banda” y “asociación ilícita” en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de Salta.

Es frecuente leer en las noticias policiales de nuestro medio que una banda ha sido desbaratada y puestos sus integrantes a disposición de la justicia.

También es frecuente ver en la práctica cotidiana la formulación de imputaciones a esas personas por robo agravado “en banda” y por asociación ilícita.

Si bien en los medios de comunicación y en el conocimiento común de la población ambos términos suelen utilizarse como sinónimos, es necesario establecer las diferencias que existen entre ellos en el derecho penal vigente.

Al respecto, doctrina y jurisprudencia han aportado desde antaño soluciones diferentes, que pasan por la equiparación de ambos conceptos hasta la adopción de distintos criterios que permiten deslindar una figura de la otra en el caso concreto.

En esta nota analizaremos la posición que ha adoptado la Corte de Justicia de Salta al respecto, procurando derivar de los fallos de este Tribunal las reglas que se aplican en la práctica del derecho penal en la Provincia de Salta, con la finalidad de dotar al sistema de una mayor previsibilidad a la hora de definir las imputaciones de agravantes por comisión en banda y las imputaciones de asociación ilícita.

Definiendo los términos objeto de nuestro estudio, en un precedente que data del año 2000, la Corte de Justicia de Salta sostuvo que

“La expresión "banda" ha sido empleada en el art. 210 del C.P. para definir a uno de los elementos de carácter objetivo que componen el marco de referencia para la elaboración del concepto de la asociación ilícita”.

“La banda o asociación de tres o más personas constituye, de este modo, un presupuesto para que se configure el delito previsto en la citada norma cuando, quienes la integran, se proponen, con cierto grado de organización, establecer una estructura de carácter permanente destinada a la comisión de ilícitos indeterminados”.

“La banda en sentido genérico, conceptualizada como concurso de tres o más personas se convierte en una banda específicamente punible en sí misma, cuando se reúnen los demás caracteres delineados en el art. 210 del C.P.” (Corte de Justicia de Salta, “Guzmán, Ricardo Julio y otro”, 29 de junio de 2000, Tomo 70: 123/130).

El criterio de distinción empleado en este precedente pasa claramente por la noción de permanencia en la organización criminal. Cuando esa permanencia no está presente, pero existe el concurso de tres o más personas que se han dividido las tareas en un hecho concreto, existe la banda, que como tal puede calificar la imputación de un delito determinado, como sucede en el caso del robo. Cuando además de esa participación criminal coordinada existe el dato de permanencia de la organización, con la finalidad de seguir cometiendo delitos indeterminados, entonces nos hallaremos ante una asociación ilícita, cuyos miembros serán punibles por la sola condición de integrantes de tal asociación, en forma independiente del castigo que merezcan por cada ilícito en concreto que hayan cometido.

Además de este criterio de distinción basado en la permanencia, también la Corte de Justicia de Salta entiende que debe darse en la asociación ilícita un mayor grado de organización que en la banda genérica prevista como agravante del delito de robo.

Esta regla surge de un precedente del año 1998, en el cual se sostuvo que

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“Cuando la ley emplea la expresión banda en el art. 167 inc. 2 del CP, contiene una remisión al sentido genérico de la palabra banda establecido en el art. 210, que difiere del específico relativo al delito allí previsto, con el propósito de generar una retribución penal de mayor intensidad ante la modalidad delictiva consistente en aumentar la capacidad de ofensa mediante la participación de tres o más personas”.

“La eficacia vulnerante del bien jurídico tutelado en la figura prevista en el citado artículo, se encuentra en el núcleo de la “ratio legis” que da lugar a la agravante y por ello, basta para su concurrencia, que en la ejecución del delito se verifique la actividad convergente de tres sujetos activos, con prescindencia de la índole de su organización o de sus propósitos delictivos de orden genérico”. (Corte de Justicia de Salta, “Coronel, Luis Ángel y otro”, 13 de agosto de 1998, Tomo 62: 187/197).

Un tercer factor de diferenciación está dado por la duración en el tiempo de la organización delictiva, puesto que la asociación ilícita requiere una mayor prolongación de la actividad que se desarrolla en su seno. Así se determinó por la Corte de Justicia de Salta en un precedente más reciente, del año 2005:

“Si se encuentra probada la convergencia de tres personas que se organizaron para cometer delitos indeterminados y sostuvieron dicha actividad de manera prolongada, se reúnen los recaudos necesarios para la aplicación de la figura penal de asociación ilícita prevista en el art. 210 del C.P. a todos los que tomaron parte en esa organización; El mencionado tipo penal describe una infracción que se consuma con el solo hecho de integrarse a la banda, sin necesidad de que el causante desarrolle alguna de las actividades ilícitas que aquélla proyecta realizar y que constituyen su razón de ser; Se protege así, de un modo anticipado un bien jurídico independiente de los que resguardan las figuras delictivas que eventualmente pueden emplearse para caracterizar el posible accionar ilícito de los miembros de la banda y ello permite que, de concretarse esos delitos autónomos, concurran materialmente con el de asociación ilícita”. (“Esper Camú, Jorge y otros”, 09 de mayo de 2005, Tomo 97: 553/558).

Resumiendo entonces la doctrina emanada de los precedentes citados, podemos concluir que:

1. Existirá asociación ilícita cuando:

a. Exista una concurrencia de tres o más personas;

b. Que se organizan para cometer delitos indeterminados;

c. Formando una organización destinada a la permanencia; (Corte de Justicia de Salta, “Guzmán, Ricardo Julio y otro”, 29 de junio de 2000, Tomo 70: 123/130).

d. Que presenta un grado de organización superior al de la mera convergencia en una actividad delictiva; (Corte de Justicia de Salta, “Coronel, Luis Ángel y otro”, 13 de agosto de 1998, Tomo 62: 187/197).

e. Y que se encuentra destinada además a funcionar por un lapso de tiempo prolongado. (“Esper Camú, Jorge y otros”, 09 de mayo de 2005, Tomo 97: 553/558).

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