PROBLEMAS DERIVADOS DE LA CASACIÓN POSITIVA EN LA PROVINCIA DE SALTA

En un fallo reciente,“C., J. POR ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO EN PERJUICIO DE T.M.D.L.A. (M) – RECURSO DE CASACIÓN CON PRESO – RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PENAL” (Expte. Nº 38.959/17), publicado en Tomo 217:373/398,  la Corte de Justicia de Salta trató una serie de cuestiones vinculadas al ejercicio por parte del Tribunal de Impugnación de Salta de competencia positiva en el marco de un recurso de casación interpuesto por la parte acusadora que derivara en el dictado de una primera sentencia condenatoria respecto de una persona que fuera absuelta por el Tribunal de Juicio.-

En el caso, al haber sido condenada la imputada por el Tribunal de Impugnación de Salta, a la pena de cinco años y cuatro meses de prisión como partícipe secundaria, penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido contra una menor de trece años de edad, aprovechando la situación de convivencia, reiterado en una cantidad indeterminada de veces y en la modalidad de delito continuado, la Defensa Pública Oficial, ejercida por la Defensora General de la Provincia, dedujo recurso extraordinario de inconstituciionalidad, solicitando la interevención de la Corte de Justicia de Salta y la eventual revocación del fallo condenatorio mencionado, alegando los siguientes fundamentos:

1.- Se solicitó la concesión del recurso de inconstitucionalidad como recurso ordinario, a fin de posibilitar la revisión integral del fallo condenatorio dictado por primera vez contra la imputada en la instancia de casación, a find e dar cumplimiento a la garantía prevista por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria dictada en su contra y a obtener respecto de ella una revisión integral por un Tribunal Superior al que la dictara.-

2.- Se planteó la nulidad absoluta de la condena dictada en la instancia de casación por no haberse celebrado antes del dictado de la sentencia una audiencia "de visu" en la cual el Tribunal de Impugnación tomara contacto directo con la imputada, en cumplimiento del recaudo exigido bajo pena de nulidad por el artículo 41 del Código Penal.-

3.- Sostuvo que el Tribunal de Impugnación incurrió en un vicio relativo a la valoración de la prueba, puesto que, a su criterio, no existe ningún elemento que de manera contundente permita afirmar que conocía la situación de abuso que podría estar padeciendo su hija. Entiende que la columna vertebral de la acusación tiene como base el elemento cognitivo del dolo, es decir, el conocimiento cierto por parte de su asistida del accionar delictivo de su pareja, J. C.; mientras que el Tribunal de Impugnación admitió la pretensión fiscal en base a dos elementos: la presunción de que la imputada sabía del hecho y por su inactividad.

4.- Sostuvo que la orden de inmediata detención de la imputada que había permanecido en libertad durante el proceso penal, emitida por el Tribunal de Impugnación junto con la sentencia condenatoria, argumentando que implica lisa y llanamente un adelanto de la pena, sin que la condena se encuentre firme. Señala, además, que el art. 525 del C.P.P. (Ley 7690 y modificatorias) dispone que las resoluciones judiciales no serán ejecutadas durante el término para recurrir, ni durante la tramitación del recurso. Recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Loyo Fraire” (L.196.XLIX, del 06/03/14), dejó en claro que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. Sostiene que la presunción de inocencia alcanza por igual a todos e impide que la privación de la libertad como medida cautelar resulte un anticipo de la pena, por lo que peticiona la revocación de la orden de detención.

En su fallo, la Corte de Justicia de Salta solamente admitió el primer argumento de la defensa técnica, rechazando todos los restantes para resolver rechazando el recurso de inconstitucionalidad y confirmando la condena dictada por el Tribunal de Impugnación.-

1.- Respecto de la concesión del recurso de inconstitucionalidad con características de recurso ordinario, la Corte de Justicia de Salta sostuvo que "el recurso de inconstitucionalidad local ampara acabadamente el derecho a la doble instancia (cfr. Tomo 208:425; 210:441). En efecto, el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho del imputado de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior; a su vez, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Concordantemente, la Corte de Justicia asumió competencia para decidir en el marco del recurso de inconstitucionalidad las cuestiones de prueba y de hechos planteadas por la defensa del imputado.-

Esta solución adoptada por la Corte de Justicia de Salta difiere de la solución adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del precedente "Duarte, Felicia", sentencia de 05 de agosto de 2014, Causa D.429.XLVIII,  en el cual se dispuso, en una causa que tramitara bajo la jurisdicción federal, que el fallo condenatorio emitido por una Sala de la Cámara Federal de Casación Penal, fuera revisado por otra Sala de la misma Cámara.-

En este último precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fundamentó su decisión en entender que "el escaso margen revisor que tiene esta Corte mediante el recurso extraordinario federal, dejaría afuera una cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser abordados sin poner en crisis el propio alcance de la excepcional vía de competencia del máximo tribunal constitucional, por el contrario el nuevo examen del caso -primera condena mediante- en la mecánica de funcionamiento de la Cámara de Casación -máxime luego de la adecuación al recurso a partir del citado precedente "Casal"- no haría mella en su cotidianeidad desde lo eminentemente práctico. Así, el recurso extraordinario federal no cumpliría con la exigencia convencional tal como advierte la propia Corte Interamericana en el párrafo 104 del caso 11.618 "Mohamed vs. Argentina" que dice: " ...el recurso extraordinario federal no constituye un medio de impugnación procesal penal sino que se trata de un recurso extraordinario regulado en el Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación, el cual tiene sus propios fines en el ordenamiento procesal argentino. Asimismo, las causales que condicionan la procedencia de dicho recurso están limitadas a la revisión de cuestiones referidas a la validez de una ley, tratado, norma constitucional o a la arbitrariedad de una sentencia, y excluye las cuestiones fácticas y probatorias, así como el derecho de naturaleza jurídica no constitucional".

Por otra parte, cabe mencionar que el primer precedente local citado por la Corte de Justicia de Salta, correspondiente al caso “C/C SANDOVAL, ANTONIO EDUARDO; VILTE LAXI, DANIEL OCTAVIO; LASI, GUSTAVO ORLANDO; VERA, SANTOS CLEMENTE; RAMOS, OMAR DARÍO – RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PENAL” (Expte. Nº CJS 38.233/16), fallo del 31 de octubre de 2016, Tomo 208: 425/494, se encuentra actualmente recurrido ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en trámite de la respectiva Queja por Recurso Extraordinario Federal, en Expediente CSJ-001341/2017-00, por lo que el criterio de la Corte de Justicia de Salta aún no se encuentra firme, debiendo aguardarse la respectiva resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

2.- Respecto del planteo de nulidad por ausencia de audiencia de visu, fue rechazado por la Corte de Justicia de Salta, en mérito a que, siendo la pena aplicada a la imputada el correspondiente al mínimo de la escala penal prevista en abstracto, no existe para la imputada gravamen alguno que deba subsanarse mediante la declaración de nulidad perseguida.-

3.- Respecto de la postulada revisión integral del fallo condenatorio dictado en instancia de casación, la Corte de Justicia de Salta desestimó los agravios vertidos por la defensa técnica, por entender que los mismos no implicaban más que una discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Impugnación al dictar la sentencia condenatoria.-

En este punto, la Corte de Justicia de Salta exige para la procedencia del recurso contra la sentencia condenatoria que se demuestre por la defensa la arbitrariedad del razonamiento efectuado por el Tribunal que la dictara, al punto tal que correpsonda descalificarla como acto jurisdiccional válido.-

Esta referencia a la doctrina de la arbitrariedad de sentencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como parámetro para la procedencia de la revisión integral de las cuestiones probatorias en el marco del recurso contra la sentencia condenatoria, difícilmente pueda adecuarse a los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde "Casal" en adelante, y por la Corte Intermaericana de Derechos Humanos, en "Herrera  Ulloa vs. Costa Rica" y en el precedente “Norín Catrimán vs. Repùblica de Chile” (sent. del 25/05/14, Serie C, Nº 279, párr. 269 y 270), citado por la propia Corte de Justicia de Salta.-

En este último  caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sistematiza los requisitos que, de acuerdo a la jurisprudencia anterior de ese mismo tribunal, debe reunir un recurso para garantizar adecuadamente el derecho reconocido por el art. 8.2.h de la CADH:

A) Debe tratarse de un recurso ordinario (lo que implica que debe ser garantizado “antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, pues busca proteger el derecho de defensa evitando que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores”); 

B) Debe ser accesible (las formalidades que los ordenamientos procesales exijan para su admisión “deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios”); 

C) Debe ser eficaz (debe ser “un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea”);

D) Debe ser tal que permita un examen o revisión integral del fallo recurrido (“debe permitir que se analicen las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada”); 

E) Debe respetar las garantías mínimas (que “resulten pertinentes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente, sin que ello implique la necesidad de realizar un nuevo juicio oral”); 

La remisión a la doctrina de la arbitriedad aparece entonces como difícilmente compatible con el requisito de eficacia exigido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-

4.- Respecto de la orden de detención al emitirse la sentencia condenatoria, la Corte de Justicia de Salta confirmó lo resuelto, entendiendo que resulta de aplicación al caso el artículo 574 del Código Procesal Penal

de Salta que establece en materia de ejecución de sentencia la obligación del Tribunal de ordenar la detención del condenado cuando la pena aplicada a su respecto sea superior a seis meses de prisión de cumplimiento efectivo.-

Si bien la norma se encuentra dentro de las previsiones de la ejecución de sentencia, es decir, sería en principio aplicable a las sentencias firmes o cuando menos ejecutables, la Corte de Justicia de Salta decidió su aplicación a partir del dictado de la primera sentencia condenatoria, que puede provenir del Tribunal de Juicio o del Tribunal de Impugnación, entendiendo esta aplicación como una excepción al principio señalado por la defensa según el cual las sentencias no pueden ser ejecutadas mientras se encuentre pendiente un recurso deducido en su contra.-

La decisiòn de la Corte de Justicia de Salta se sustenta en el loable propòsito de afianzar la justicia, estableciendo el deber del Tribunal de Juicio de hacer cumplir sus propias resoluciones, mediante el recurso a los medios de coerción personal, a fin de evitar la posible fuga de quien resulta condenado a una pena de cumplimiento efectivo.-

Sin embargo, pese al loable propósito destacado, este criterio no parece ser compatible con el establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del precedente "Loyo Fraire, Gabriel", de fecha 06 de marzo de 2014, citado por la defensa en el caso que comentamos.-

En dicha ocasión la Corte Federal descalificó como arbitraria una resolución de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que rechazara el planteo de excarcelación de un imputado que había sido detenido por orden del Tribunal de Juicio en el mismo momento en el que se le impusiera una pena de prisión de cumplimiento efectivo.- Como consecuencia de la decisión de la Cote Suprema el imputado de dicho caso recuperó su libertad y el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba formuló una nueva doctrina según la cual la ejecución de la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo procede recién a partir de que no existan más recursos con efecto suspensivo que puedan deducirse en su contra, es decir, en el caso cordobés, desde la eventual denegación por el Tribunal Superior de Justicia del recurso extraordinario federal; y no, como lo sostiene la Corte de Justicia de Salta, desde el dictado mismo de la sentencia del Tribunal de Juicio.-

A futuro, habrá que esperar nuevas decisiones de la Corte Suprema que se expidan sobre el criterio de la Corte de Justicia de Salta; y de los Tribunales locales en casos en que se peticiones medidas sustitutivas de la prisión preventiva dictada junto con la sentencia condenatoria, para establecer el eventual grado de compatibilidad de los criterios locales con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

  

EL VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO ÚNICO EN CASOS DE ABUSO SEXUAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE JUSTICIA DE SALTA

En respuesta al interrogante acerca de si es posible dictar sentencia condenatoria en un caso de abuso sexual donde la única prueba sea el testimonio de la víctima, debemos recordar que la Corte de Justicia de Salta ha fijado las siguientes reglas:

“Conforme a los principios de sana crítica racional y libertad probatoria, le es dable al tribunal fundar la certeza a partir de aquellos elementos conducentes al esclarecimiento de la verdad, por lo que no está vedado condenar sobre la base del testimonio de la víctima, siempre que sus dichos se analicen de manera rigurosa y se expongan las razones por las que se les asigna credibilidad, convirtiéndolos en un elemento preponderante por sobre la negativa del acusado”. (“Enríquez, Miguel Ignacio”, 26 de septiembre de 2007, Tomo 119: 269/274; “Almada, Gustavo Ariel”, 17 de noviembre de 2008, Tomo 128: 663/672).

“La disminución del aporte probatorio del afectado por el delito debe intentarse poniendo de manifiesto motivaciones diferentes al esclarecimiento de la verdad que guíen sus expresiones incriminantes”. (“Andrades, José Luis”, 24 de junio de 2008, Tomo 124: 739/744).

Estas reglas generales, que se aplican por vía de principio a todos los casos como derivación de la sana crítica racional, son utilizadas a la hora de resolver casos de abuso sexual que se caracterizan por la ausencia de pruebas directas, ya que generalmente se trata de hechos que se cometen en el ámbito de la intimidad y lejos de las miradas de terceros.

En estos casos, la Corte de Justicia de Salta ha formulado las siguientes aplicaciones de la regla:

“Corresponde confirmar el fallo condenatorio que atribuye al acusado la comisión del delito de abuso deshonesto basándose en la declaración de la víctima y descalificando con argumentación suficiente los dichos defensivos del imputado y las declaraciones testimoniales de descargo; Los principios que gobiernan la actividad del tribunal en orden a la apreciación de la prueba y a la formación del convencimiento sobre la ocurrencia del hecho y atribución subjetiva, no impide en modo alguno, que tal actividad se sustente en una prueba única o en una única clase de prueba; El principio de libertad probatoria permite que la solidez de un testimonio pueda por sí dar sustento a un pronunciamiento condenatorio o servir de base a la demostración en grado de certeza de un determinado extremo del hecho; El control de logicidad inherente a la sana crítica se cumple si el trascendente aporte probatorio de la víctima fue tenido por coherente y sincero en el marco de la apreciación directa que brinda el debate; Cabe descartar la nulidad por falta de motivación si el fallo determina la existencia del hecho con una valoración de los aspectos centrales de la prueba que se ajusta a la sana crítica racional; el vicio de arbitrariedad no concurre si los aspectos más relevantes del plexo probatorio han sido relacionados con arreglo a las normas de la lógica para determinar la autoría del hecho, sus motivos y circunstancias; No alcanza para revertir la condena la crítica ensayada en el marco de un recurso de casación que se limita a la emisión de una opinión discrepante sobre el valor probatorio de distintas evidencias, pero no fulmina la coherencia de la motivación en que se sostuvo el fallo; (Dres. Ayala, Garros Martínez, Silisque); (Minoría) El sistema de sana crítica racional y el deber de motivación de la sentencia imponen la apreciación integral y equilibrada de la prueba en la que debe hacerse prevalecer lo que se estima de mayor valor, con el sólo condicionamiento de exponer las razones de esa prevalencia, es decir, efectuando una fundada crítica externa; Ese recaudo aparece satisfecho si la sentencia funda la credibilidad de los dichos de la víctima en la precisión con que describió el tocamiento del que fuera objeto y en la apreciación de la falta de animosidad de la declarante percibida durante el debate; También satisface esta exigencia la descalificación de los testimonios de descargo que no se basa en motivos ocultos sino en la explícita razón de tratarse de personas vinculadas al acusado; La opción selectiva que hace el órgano de juzgamiento priorizando la incriminación que surge de la víctima, resulta enteramente adecuada a la lógica en tanto se hace cargo de la valiente actitud de la persona afectada por un delito sexual que asume la carga de exponer públicamente la traumática experiencia vivida, sin que aflore ninguna motivación que no se corresponda con la estricta necesidad de que en relación al hecho se haga justicia; La certeza necesaria para condenar no debe insoslayablemente surgir de un panorama totalmente desprovisto de elementos favorables a la posición del acusado; es claro que una exigencia de tal naturaleza determinaría que prácticamente cualquier movimiento defensivo en el plano de la prueba, o cualquier debilidad de la evidencia frustraran la posibilidad de una condena; La viabilidad del pronunciamiento contrario al acusado requiere un convencimiento razonablemente alcanzado mediante el triunfo racional de los factores incriminantes por sobre los que reviste carácter neutro o favorable al imputado”; (Del voto del Dr. Posadas) (“Gareca, Javier Eduardo”, 07 de marzo de 2007, Tomo 133: 099/108).

“Si la víctima efectuó una contundente exposición en el debate donde expresó con vehemencia, y de manera gestual la forma en que procedió el acusado y la Cámara pudo apreciar y dejó constancia de ello, que mientras una tan segura y concreta imputación tenía lugar, de parte del acusado se produjo una demostración de perturbación, esa percepción directa sirve de base para la condena; Debe estarse a la imputación efectuada por la víctima si efectuó una precisa descripción de un hecho grave, que una persona de las características de la ofendida no expondría razonablemente ante el público, con las connotaciones que ello tiene en cuanto a su pudor, de no hallarse principalmente motivada por un deseo de justicia ante la ofensa sufrida, máxime cuando en la causa no hay ningún elemento que permita sospechar que la testigo al verter la acusación se encontrara influida por una motivación que la empujara a expedirse sin un estricto apego a la verdad”. (“Villarroel, Eligio”, 04 de julio de 2007, Tomo 116: 1103/1112).

“Quien pretende que las motivaciones de la víctima de un abuso sexual al declarar contra el acusado difieren del propósito de que se haga justicia debe demostrarlo, pues las reglas de la experiencia común indican que, de ordinario es aquel motivo el que conduce a superar la situación traumática de exposición pública que supone el juicio oral y público”. (“Enríquez, Miguel Ignacio”, 26 de septiembre de 2007, Tomo 119: 269/274; “Almada, Gustavo Ariel”, 17 de noviembre  de 2008, Tomo 128: 663/672; “Arias, Jesús Benjamín”, 18 de noviembre de 2008, Tomo 128: 1135/1146).

“El juez puede, conforme a la apreciación inmediata del debate y brindando las correspondientes explicaciones, dar credibilidad a un declarante y restársela a otro, prescindiendo de su confrontación en careo, máxime cuando como en el presente caso, de dicho acto podría derivarse un daño adicional para la víctima que presentaba signos de afectación psicológica que se reflejan en el fallo”. (“Enríquez, Miguel Ignacio”, 26 de septiembre de 2007, Tomo 119: 269/274).

“En el delito de abuso sexual la violencia del acto es uno de los elementos que lo caracteriza, pues afecta el bien jurídico protegido que es la integridad, la libertad de la persona; Conforme al sistema de la sana crítica racional y al principio de libertad probatoria, le es dable al tribunal fundar su certeza a partir de aquellos elementos conducentes para el esclarecimiento de la verdad; Ello significa que nada le impide emitir un pronunciamiento condenatorio sustentado -entre otras pruebas- en el testimonio incriminante de la víctima, siempre y cuando aquél sea objeto de un riguroso análisis y se expongan los aspectos que determinan que le sea asignada credibilidad, convirtiéndolo en un elemento preponderante por sobre la negativa del acusado; Las reglas de la experiencia común que nutren la apreciación de la prueba, indican que de ordinario la comparencia ante la justicia para exponer un ataque a la libertad sexual, supone de parte de la víctima una situación traumática que, en principio, puede ser vencida a partir del impulso de que se haga justicia, y que quien pretenda suponer que son otras las motivaciones que conducen a la denunciante, debe ponerlas de manifiesto”. (“Ortega Maigua, José”, 13 de junio de 2008, Tomo 124: 407/414).

Todas estas aplicaciones de la regla general pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(1)    Por vía de principio los dichos del denunciante como testigo único son suficientes para sustentar una condena en casos de abuso sexual, aún en ausencia de otra prueba de cargo.

(2)    Para que ello suceda los dichos del testigo único deben ser coherentes y consistentes. No deben ser dichos inverosímiles.

(3)    Si el imputado alega que la supuesta víctima falta a la verdad, debe probar las motivaciones que llevan a ésta a hacerlo.

(4)    No es necesario el acto de careo en casos en que se presuma que el mismo puede causar daño psíquico a la víctima.

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