"¿Qué
es la gestión de riesgo penal?
Una
aproximación doctrinal y práctica
Por José
Fernando Teseyra
Abogado
especialista en ciencias penales y en derecho de daños
Magíster
en Derecho Penal
Socio Fundador
y Director de
ESTUDIO
TESEYRA ABOGADOS PENALISTAS
M.P: 2.594 Salta – M.P.
2.019 Jujuy
Tomo 132 Folio 804 CPACF -
Tomo XIV Folio 242 CAQ
Mat. Fed. Tomo 66 Folio
407
Abogado ante la Corte
Penal Internacional
La expansión del derecho penal
económico y la progresiva reglamentación legal de la actividad empresarial han
modificado profundamente el modo en que debe comprenderse la exposición penal
en contextos profesionales y corporativos. En este escenario, la gestión de
riesgo penal puede definirse como el conjunto de estrategias jurídicas
orientadas a identificar, evaluar y mitigar contingencias de relevancia penal aún
desde antes de su judicialización.
Lejos de constituir una
categoría meramente práctica o gerencial, la noción se vincula con desarrollos
doctrinales consolidados en torno a la imputación objetiva, la posición de
garante, la responsabilidad penal por omisión, la responsabilidad de administradores
societarios y la expansión del derecho penal de la empresa.
1. Fundamento dogmático del riesgo penal
Desde la teoría de la
imputación objetiva, el riesgo jurídicamente desaprobado constituye un elemento
estructural del injusto penal. Como ha señalado Claus Roxin, la creación de un
riesgo no permitido que se realiza en el resultado constituye el núcleo de la
imputación objetiva.¹
En el ámbito empresarial, ello
implica que decisiones organizativas, omisiones de control o defectos
estructurales pueden generar riesgos típicamente relevantes aun sin intención
directa de producir un daño.
Por su parte, la doctrina del
dominio del hecho y la teoría de la autoría en aparatos organizados de poder
han permitido comprender cómo, en estructuras complejas, la responsabilidad
puede extenderse más allá del ejecutor inmediato.²
En el ámbito de la empresa, la
literatura contemporánea —especialmente en derecho penal económico— ha
destacado que el incremento de riesgos sistémicos exige mecanismos preventivos
internos.³
La gestión de riesgo penal
encuentra allí su anclaje conceptual.
2. De la reacción a la anticipación:
cambio de paradigma
Tradicionalmente, el abogado
penalista intervenía una vez iniciada la persecución penal. Sin embargo, la
evolución del derecho penal económico y de la responsabilidad de personas
jurídicas ha desplazado el foco hacia la prevención estructural.
Como sostiene Silva Sánchez,
la expansión del derecho penal en las sociedades postindustriales genera un
“derecho penal de la gestión de riesgos”, donde el eje ya no es solo la
reacción frente al daño, sino la regulación anticipatoria de peligros.⁴
En este marco, la gestión de
riesgo penal se articula en tres niveles:
(a) Prevención primaria (identificación
estructural de riesgos).
(b) Prevención secundaria (intervención ante
indicios de conflicto).
(c) Gestión estratégica de crisis (fase
preprocesal o procesal).
3. Componentes estructurales de la gestión
de riesgo penal
a) Identificación de riesgos típicos
Consiste en mapear decisiones o áreas
sensibles susceptibles de encuadre penal.
Ejemplo práctico 1: Administración
societaria
Un director que aprueba operaciones
financieras sin respaldo documental suficiente puede quedar expuesto a
imputaciones por administración fraudulenta si la operación genera perjuicio
patrimonial.
La revisión preventiva de actas,
dictámenes técnicos y documentación de soporte reduce significativamente ese
riesgo.
Ejemplo práctico 2: Manejo de insolvencia
Una empresa con dificultades financieras
continúa operando sin asesoramiento especializado y prioriza determinados
acreedores. Esa conducta podría eventualmente analizarse bajo figuras de
insolvencia fraudulenta.
La intervención temprana permite rediseñar
la estrategia financiera y documentar decisiones bajo criterios de
razonabilidad empresarial.
b) Evaluación de posición de garante
La doctrina de la posición de
garante (Jakobs, Roxin) sostiene que determinadas personas tienen deberes
especiales de evitación del resultado.⁵
En el ámbito empresarial:
Directores.
Gerentes.
Síndicos.
Responsables de compliance.
Todos pueden adquirir deberes de control
cuya omisión genere responsabilidad penal.
Ejemplo práctico 3: Omisión de control
Un gerente que no implementa mecanismos
mínimos de supervisión frente a reiteradas irregularidades internas podría ser
considerado garante frente a delitos cometidos por subordinados.
c) Documentación y trazabilidad
La experiencia judicial
demuestra que la ausencia de documentación clara suele ser el factor
determinante en la formulación de imputaciones.
La gestión de riesgo penal implica
diseñar:
Protocolos de aprobación.
Registros internos.
Informes de respaldo.
Asesoramiento jurídico previo documentado.
En términos probatorios, se trata de
construir anticipadamente la futura teoría defensiva.
4. Gestión de riesgo penal y compliance
El compliance penal
corporativo —especialmente desarrollado tras la regulación de responsabilidad
penal de personas jurídicas en diversas jurisdicciones— constituye un
subsistema dentro de la gestión de riesgo penal.
No obstante, la gestión de
riesgo penal es más amplia porque:
a) Puede aplicarse a individuos.
b) Opera aun fuera de estructuras
empresariales complejas.
c) Se activa ante conflictos concretos.
d) Integra dimensión reputacional.
Como destaca Tiedemann en el
ámbito del derecho penal económico, la organización empresarial puede
constituir tanto fuente de riesgo como mecanismo de prevención.⁶
5. Dimensión reputacional y estratégica
La doctrina contemporánea
reconoce que el proceso penal produce efectos extraprocesales significativos.
Una investigación penal puede implicar:
a) Restricciones contractuales.
b) Impacto en financiamiento.
c) Daño reputacional.
d) Afectación de continuidad operativa.
En contextos empresariales, la
gestión estratégica de la comunicación y la preservación de evidencia resultan
tan relevantes como la defensa procesal.
6. Casos paradigmáticos de aplicación
Caso A: Conflicto societario con denuncia
cruzada
En disputas entre socios, es frecuente que
la tensión civil derive en denuncias penales por administración fraudulenta.
La intervención preventiva permite:
Auditar decisiones cuestionadas.
Reorganizar documentación.
Diseñar estrategia defensiva anticipada.
Evitar exposición innecesaria.
Caso B: Profesional con manejo de fondos
de terceros
Un abogado o contador que administra
fondos fiduciarios sin sistema claro de rendición puede enfrentar denuncias por
apropiación indebida ante conflictos civiles.
La implementación de protocolos contables
reduce drásticamente esa exposición.
Caso C: Funcionario público y omisión de
deberes
Decisiones administrativas adoptadas sin
dictámenes técnicos o sin respaldo documental pueden derivar en imputaciones
por incumplimiento de deberes.
La gestión de riesgo penal implica
fortalecer circuitos decisionales y asesoramiento previo.
7. Gestión de riesgo penal como gobernanza
jurídica
La expansión del derecho penal económico y
la creciente imputación por omisión configuran un escenario donde la
anticipación constituye una forma racional de administración del riesgo
jurídico.
En términos sistémicos, puede afirmarse
que la gestión de riesgo penal es una manifestación práctica de la teoría de la
imputación objetiva aplicada a estructuras organizativas complejas.
No presupone culpabilidad; presupone
conciencia estructural de exposición normativa.
Conclusión
La gestión de riesgo penal representa un
cambio conceptual: del derecho penal como reacción al derecho penal como
variable estratégica de decisión.
Su fundamento se encuentra en:
La teoría del riesgo jurídicamente
desaprobado.
La imputación por omisión y posición de
garante.
La expansión del derecho penal económico.
La responsabilidad estructural en
organizaciones complejas.
En entornos empresariales y profesionales,
anticipar escenarios de imputación no es una manifestación de desconfianza,
sino una forma de prudencia jurídica racional.
La gestión de riesgo penal se configura
así como una herramienta de estabilidad institucional y preservación
reputacional en contextos normativos crecientemente exigentes.
Referencias doctrinales
Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General,
Tomo I, Civitas, Madrid.
Claus Roxin, “Autoría y dominio del hecho
en Derecho Penal”.
Klaus Tiedemann, Derecho Penal Económico.
Jesús-María Silva Sánchez, La expansión
del derecho penal.
Günther Jakobs, Derecho Penal. Parte
General.
Klaus Tiedemann, “Corporate Criminal
Liability”.
