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viernes, 23 de septiembre de 2011

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA TRIBUTARIA

La Ley Nacional 25.874 modificó, a partir del 22 de enero de 2004, el régimen penal tributario establecido por la Ley 24.769, creando la figura delictiva conocida como "Asociación ilícita tributaria".


Esta nueva figura se incorporó entonces al artículo 15 inciso c de la Ley 24.769, estableciéndose que


"Artículo 15.- El que a sabiendas ... c) Formare parte de una organización o asocación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a diez (10) años. Si resultare ser jefe u organizador, el mínimo se elevará a cinco (5) años de prisión".-



Uno de los primeros problemas que surgieron a partir de la creación del nuevo tipo penal estuvo determinado por la escala penal prevista en abstracto, cuyo mínimo superior a los tres años de prisión tornaba la figura "no excarcelable", conforme el criterio objetivo que se utilizaba al momento de su sanción para dirimir la procedencia de la libertad provisoria durante la sustanciación del proceso penal.


Esto llevó a un sector de la doctrina a afirmar que nos encontrábamos ante una pena desproporcionada y, por ende, inconstitucional en su mínimo.


En tiempos más actuales, a partir del Plenario "Díaz Bessone" de la Cámara Nacional de Casación Penal, de fecha 30 de octubre de 2008, la escala penal prevista en abstracto ha dejado de ser la única pauta a tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la procedencia del beneficio, de modo que, en el orden federal, ya no existe una categoría de "delitos no excarcelables", pudiendo la excarcelación ser concedida en todos los casos con arreglo a las pautas objetivas y subjetivas previstas en el Código Procesal Penal de la Nación y desarrolladas por la jurisprudencia como indicadores de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte del imputado. Estas últimos son las únicas causas que se admiten para tornar procedente el encarcelamiento cautelar del imputado, antes de la sentencia definitiva.


Para mayor información sobre la excarcelación en delitos graves, puede consultarse nuestra página especializada, en este link: "TODO SOBRE EXCARCELACIÓN"


En cuanto al bien jurídico protegido, al tratarse la Asociación Ilícita Tributaria de una especie del género Asociación Ilícita, resulta ser un delito pluriofensivo, atentando contra la hacienda pública, como todo delito tributario previsto en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769; y a la vez, contra el orden público, bien jurídico protegido por la incriminación de la Asociación Ilícita genérica, prevista en el artículo 210 del Código Penal, norma que establece que:


"Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión".


Ahora bien, yendo al análisis dogmático del tipo penal bajo estudio, tenemos que su tipo objetivo se compone de los siguientes elementos:


(1) Pluralidad de personas intervinientes en la asociación ilícita, debiendo concurrir dos o más personas, es decir un mínimo de tres.-


(2) Existencia de una organización.- No basta con la mera participación de tres o más personas para que se configure este delito, siendo necesario que, además, se trate de un grupo organizado, con división de tareas entre sus miembros quienes aportan a un todo que supera la suma de las partes con miras a la obtención de un fin ilícito.-


Por su parte el tipo subjetivo está dado por un especial estado de ánimo del autor, que es lo que en la antigua doctrina se denominaba "dolo específico", toda vez que se exige que la organización esté destinada a la comisión habitual de una cantidad indeterminada de delitos de los tipificados en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769.-


Esto nos lleva a la necesidad de formular tres precisiones:


(a) No es suficiente para que exista asociación ilícita tributaria la participación aún organizada de tres o más personas en un solo hecho constitutivo de un delito tributario. Se requiere de cierta estabilidad en la organización con el propósito de cometer un número indeterminado de hechos.


(b) La nota de habitualidad nos habla de una permanencia en el tiempo mayor que la exigida en el tipo penal básico del artículo 210 del Código Penal, puesto que a la indeterminación de los delitos que conforman el propósito de la organización, hay que agregar que su comisión sea tenida en miras por sus partícipes como algo habitual, es decir, como su modo de vida. Si no existe esta habitualidad no existirá en el caso concreto asociación ilícita tributaria.


(c) Los hechos a cuya comisión debe estar destinada la organización deben ser siempre delitos previstos y reprimidos por la Ley Penal Tributaria Nº 24.769. Es decir, solamente puede tratarse de evasión tributaria simple, evasión tributaria agravada, aprovechamiento indebido de subsidios, obtención fraudulenta de beneficios fiscales, apropiación indebida de tributos, evasión simple de recursos de la seguridad social, evasión agravada de recursos de la seguridad social, apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, insolvencia fiscal fraudulenta, simulación dolosa de pago y/o alteración fraudulenta de registros. Fuera de estas figuras legales, la intención de cometer cualquier otro tipo de ilícito no configurará el tipo de asociación ilícita tributaria.






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