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jueves, 4 de septiembre de 2014

La falsa despenalización de la tenencia de marihuana para consumo personal, por Pablo Arbeo




A continuación compartimos con nuestros lectores un artículo que nos enviara en colaboración el colega Pablo Arbeo, Abogado Litigante de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires.-

La falsa despenalización de la tenencia de marihuana para consumo personal:
 (Publicado en La Ley el jueves 17 de septiembre de 2009, comentario al Fallo Arriola)


                                                                  Autor: PABLO J. ARBEO
                                                                

Sumario: I. Introducción.- II. Evolución Jurisprudencial sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal: Desde el fallo Colavini hasta el fallo Arriola.- III. La inconstitucionalidad de la tenencia para consumo abarca todo tipo de estupefacientes.- IV. Sobre la falsa despenalización de la marihuana.- V. La no existencia de una cantidad mínima permitida de tenencia de estupefacientes para no ser procesado por infracción a la Ley 23.737.- VI. Conclusión.-


I. Introducción:

Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación habiendo dictado el fallo Arriola (1) ha logrado despertar la curiosidad de los medios y de la sociedad con un tema muy polémico que es la tenencia de estupefacientes en escasa cantidad para consumo personal, por el cual su modo de resolver ha llegado a un punto tal que su dictamen logró la inconstitucionalidad del art. 14 segunda parte de la Ley 23.737 que pena de 1 mes a 2 años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Al estar informada la sociedad sobre la reciente inconstitucionalidad, muchos sectores creen que están habilitados para consumir estupefacientes libremente, y por medio del fallo Arriola piensan que desde ahora se ha despenalizado el consumo de marihuana. Esto no es así.

II. Evolución Jurisprudencial sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal: Desde el fallo Colavini hasta el fallo Arriola:

         Nuestra jurisprudencia ha evolucionado en los últimos años con respecto a la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.  El  día  28  de  marzo  de  1978  se  dicta  Sentencia  en  la  Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre el caso “Colavini” (2). La Sala 1º de la Cámara Federal de La Plata confirma la Sentencia que condenaba a Ariel Omar Colavini a la pena de 2 años de prisión en suspenso y al pago de una multa de $ 5.000, por considerarlo autor del delito previsto en el art. 6º de la Ley 20.771 (llevaba entre sus ropas 2 cigarrillos de marihuana). La escala penal que establecía este artículo era de 1 a 6 años de prisión a la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal. Esto mismo genera una contradicción con el principio de reserva nombrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, por el cual se sancionaba una acción de naturaleza privada de las que se encuentran fuera del alcance de la ley y de la justicia, y que el uso personal de estupefacientes constituye un acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, estando excluida, por tanto, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional a que me vengo refiriendo…y la degeneración de los valores espirituales esenciales a todo ser humano, producidos a raíz del consumo de estupefacientes, hacen que esta acción exceda el calificativo de un simple vicio individual, pues perturba en gran medida, la ética colectiva, constituyendo un ejemplo al que el Estado, sobre quien recae el deber de tutelar la moralidad pública, no puede prohijar (3). Después de lo recién aludido por el Procurador General de la Corte en su momento, los Ministros de la Corte volcaron su pensamiento en que si no hubieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas (4)… por ello el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el narcotráfico (5).
         El día 29 de agosto de 1986 la Corte Suprema resuelve dos causas importantes con respecto a la tenencia de estupefacientes para uso personal. Las causas se refieren a Gustavo Bazterrica (6) y Alejandro Capalbo, ambos tenían en su poder estupefacientes en escasa cantidad destinados para su consumo en su ámbito de privacidad, por los cuales la Corte Suprema por mayoría declara la inconstitucionalidad del art. 6º de la Ley 20.771. Los Dres. Bellusscio, Bacqué, y Petracchi integraron la mayoría, Severo Caballero y Fayt la minoría.
         La mayoría dictamina que penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse de acuerdo a los datos de la común experiencia no se justifica frente a la norma del art. 19 (7) de nuestra Constitución Nacional, porque la sustancia la posee para consumir en su esfera de privacidad, y las conductas de los hombres que se dirijan contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones (8). El art. 6º de la Ley 20.771 es inconstitucional, pues conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida que invade la esfera de la libertad personal, excluida de la autoridad de los órganos estatales (9). Todo ello siempre que la tenencia de estupefacientes para uso personal no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bines de terceros (10). Por ello la punición al consumo de estupefacientes en la esfera privada, por cuanto no causa riesgo o daño concreto a la salud pública, configuraría una manifiesta transgresión al art. 19 de la Constitución Nacional (11).
 El día 08 de junio de 1986 Ernesto A. Montalvo fue aprehendido con una bolsita que contenía 2,7 gr. de marihuana y luego fue condenado en 1ª Instancia a la pena de 1 año de prisión de ejecución condicional, según el art. 6º de la ley 20.771. Luego de ello el  21de septiembre de 1989 fue sancionada la Ley 23.737 en la que el legislador insistió en sancionar un régimen legal similar al anterior, es decir, al art. 6º de la Ley 20.771, por lo cual a partir de esta nueva ley, en su art. 14 segunda parte pena con 1 mes a 2 años de prisión al que tuviere estupefacientes para consumo personal. La Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ante la vigencia de la ley 23.737 modificó la tipicidad legal de la conducta de Montalvo por aplicación del art. 2º del Código Penal y la subsumió en el art. 14 de la nueva ley 23.737, al tiempo que disminuyó la pena que fijó en 3 meses de prisión en suspenso.
El art. 2º del Código Penal establece que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Tomamos en cuenta que la escala penal del art. 14 2º párrafo de la ley 23.737 es de prisión de 1 mes a 2 años, y la escala penal del art. 6º de la ley 20.771 es de 1 a 6 años de prisión.
Cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta Sentencia el 11 de diciembre de 1990, que estuvo compuesta para ese entonces por 9 Jueces, el voto de la mayoría son de los Dres. Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna Martinez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno, Julio Oyhanarte, y Eduardo Moliné O’Connor, confirman la Sentencia apelada, y rechazan la inconstitucionalidad del art. 6º de la Ley 20.771 y del art. 14 de la Ley 23.737. Es dable acotar que la defensa de Ernesto Montalvo es la que pide la inconstitucionalidad de ambos artículos. Ponen de manifiesto los Magistrados que la tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada, y que el art. 19 de la Constitución Nacional queda excluido si las acciones privadas afectarán la ética colectiva en todos los casos. Para ellos poco importa la finalidad de la tenencia porque quien tiene drogas cumple con la acción típica y con los elementos de la figura (12) y al ser la tenencia de estupefacientes para consumo personal un tipo penal de peligro abstracto, existe una mera probabilidad de riesgo para la salud pública. Por ello para el Dr. Fayt el toxicómano no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así causa perjuicio a quienes lo rodean (13). Con esta forma de dictaminar la mayoría de la Corte Suprema estamos regresando a la postura ya indicada en el fallo Colavini, logrando la constitucionalidad de penar de 1 mes a 2 años de prisión a la tenencia de drogas para consumo propio, según lo estipula nuestro art. 14 segunda parte de la Ley 23.737.
Con fecha 25 de agosto de 2009 la Corte de Justicia de la Nación dicta un nuevo Acuerdo donde volvemos a encontrar los mismos argumentos que en los fallos Capalbo y Bazterrica. Este reciente fallo denominado “Arriola” ha generado grandes polémicas en los medios y en la sociedad toda ya que se está hablando de una falsa despenalización de la tenencia de marihuana para consumo personal, cuando en realidad se dictó por unanimidad la inconstitucionalidad del antes aludido art. 14 segunda parte de la Ley 23.737. En este fallo vemos como la sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había llevado a cabo dentro del marco de su intimidad constitucionalmente resguardada.
El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal….y que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (14). Debemos tener en cuenta que el voto del Dr. Fayt había sido disidente en los fallos Capalbo y Bazterrica que dictaron la inconstitucionalidad de la punición a la tenencia respectiva, y aquí en el fallo Arriola votó a favor de esta inconstitucionalidad especificando que en los últimos veinte años sólo una de cada diez causas iniciadas por infracción a la ley de estupefacientes lo fue por tráfico. El setenta por ciento de los expedientes lo fue por tenencia para consumo personal y el ochenta y siete por ciento se inició por tenencia de hasta cinco gramos de marihuana o cocaína incautada a varones jóvenes entre 20 y 30 años en la vía pública, que no portaban armas ni estaban cometiendo otro delito (15).
Además de remitir constantemente a distintos considerandos de los fallos Capalbo y Bazterrica en los votos de la mayoría, el fallo Arriola Exhorta a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas con información y educación disuasiva del consumo.

         III. La inconstitucionalidad de la tenencia para consumo abarca todo tipo de estupefacientes:

         La causa Arriola se refiere específicamente a la tenencia de marihuana, pero en realidad la inconstitucionalidad de la tenencia de drogas en escasa cantidad para consumo personal hace referencia a todo tipo de sustancias, ya sean estupefacientes, psicotrópicos, y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica (16), como es la cocaína (C17 H21 NO4), o mas bien dicho el clorhidrato de cocaína que es lo que realmente se está comercializando, por la que le suelen añadir sustancias de corte tales como azúcar reductor, dipirona, bicarbonato de sodio, entre otras (17); el paco (pasta base de cocaína); las drogas de diseño que son obtenidas por fabricación tales como la MDMA (+/-) 3,4-metilen-dioxi-N-alfa-dimetilfeniletilamina denominada Extasis o la MDA 3,4-metilene-dioxi-N-alfa-dimetilfeniletilamina conocida como droga del amor o Eva (18); el LSD (Lysergic Acid Diathelamide); y una innumerable cantidad de sustancias que se pueden obtener de todos los vegetales del planeta, ya que en los mismos tanto en su tallo, en sus semillas, en sus raíces, y en sus flores, se encuentran los alcaloides que son compuestos o sustancias de funciones básicas que contienen todas Nitrógeno y casi todas Oxígeno, cuya acción se dirige directamente al sistema nervioso central (SNC). El término alcaloide proviene del Árabe Alcali y del Griego Eidos (Forma) y suelen estar en algunas plantas en forma de sales de ácidos orgánicos, son sólidos y se descomponen sin volatilizarse.

IV. Sobre la falsa despenalización de la marihuana:

En estos momentos se está hablando de una falsa despenalización de la nombrada tenencia puesto que es necesario que se dicte una nueva Ley que reforme la presente Ley 23.737, por eso la tenencia de marihuana en escasa cantidad para uso personal no es delito pero sólo para esta causa en particular (19). El fallo Arriola es uno más de los que se han ido dictando en todo el país sobre la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, ya que por ejemplo existen Sentencias en 1º Instancia que han resuelto la inconstitucionalidad de dicha norma, y gran cantidad de Fiscales no han recurrido la resolución por no vulnerar la salud pública al ser de escasa cantidad la sustancia prohibida.
No debemos confundir la despenalización de la tenencia para consumo, con el libre consumo en lugares públicos. Con esto estamos teniendo una falsa creencia al libre consumo de marihuana u otras sustancias, dado que muchos creen que gracias al fallo Arriola van a poder todos consumir marihuana en las calles, en espectáculos públicos, en plazas, etc., pero en realidad lo que se trata de despenalizar por una futura Ley es sólo la tenencia en escasa cantidad, y no el consumo frente a terceras personas o en ámbitos públicos. Es por ello que no va a estar permitido consumir sustancias (prohibidas) en la calle, sino tener la sustancia para ser consumida en la esfera de privacidad únicamente.

         V. La no existencia de una cantidad mínima permitida de tenencia de estupefacientes para no ser procesado por infracción a la Ley 23.737:

Habría que hacer un estudio generalizado de las sustancias que se están comercializando ilegalmente para los consumidores, dado que el organismo de cada individuo soporta distintas dosis según el tipo de droga y la fisionomía corporal del mismo.
La planta de cannabis sativa (N.V. Marihuana), es de la familia de las urticáceas y contiene cannabinol como su principal alcaloide, aunque también podemos encontrar en las hojas, tallos, o raíces, muscarina, colina, trigonelina, entre otros más. Cabe destacar que el cannabinol no produce los efectos fisiológicos de la planta, sino que la potencia alucinatoria del vegetal está constituida por el isómero THC (delta-9-trans-tetrahidrocannabinol) o más conocido como tetrahidrocannabinol a secas por el cual se compone con 4 átomos de Hidrógeno incorporados al alcaloide cannabinol para hallar las propiedades activas. Lo que se fuma, se come o se bebe, es la resina seca, florida y fructífera de la flor de la planta hembra que posee este THC. El THC es el responsable de la actividad psicotóxica (alucinógena) del vegetal, y de acuerdo a estudios científicos, con una dosis umbral de 3.500 microgramos o 3,5 miligramos por vía inhalatoria se obtuvo una ligera euforia considerando 50 microgramos por kilogramo de peso corpóreo para una persona de 70 kilogramos de peso (20). En la praxis judicial se observa que un cigarrillo de marihuana pesa aproximadamente 0,5 gramos, y como 100 gramos de cannabis sativa contiene 1 gramo de THC (1 %), el contenido de un cigarrillo (0,5 gramos de picadura) contendrá 5.000 microgramos o 5 miligramos de THC, superando así la dosis umbral (21). Si hay tanto hombres como mujeres que suelen consumir 3, 4, o más cigarrillos de marihuana por día en su ámbito de privacidad, entonces sería difícil determinar una cantidad exacta para que su tenencia sea despenalizada para el consumo de un solo día, ya que en realidad la cantidad permitida debería ser para el consumo de más de un
día porque superan los 3,5 miligramos de THC como dosis umbral que soporta el organismo del consumidor.
Lo mismo sucede para el cocainómano, habiéndose probado que el adicto al clorhidrato de cocaína ha llegado a consumir hasta 9 o 10 gramos de la sustancia por día. De esta manera no podríamos decir que la tenencia de 10 bolsitas de 1 gramo de clorhidrato de cocaína distribuidas en diferentes partes de un establecimiento, o en diferentes bolsillos del individuo sería tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, porque violaríamos su derecho a la tenencia de estupefacientes para consumo personal (22).

VI. Conclusión:

Hasta hoy día no se puede hablar de una despenalización de la tenencia de marihuana para consumo personal por el reciente fallo Arriola porque todavía está vigente el art. 14 segunda parte de la Ley 23.737, y para que se despenalice la tenencia se tiene que modificar la Ley. Sabemos bien que por unanimidad la Corte dictaminó que al ser de escasa cantidad el estupefaciente y sea para consumo personal en la esfera de privacidad del individuo, la norma de la Ley penal es contraria a nuestro art. 19 de la Constitución Nacional porque la conducta entra dentro de sus acciones privadas, exenta de la autoridad de los magistrados. De lo expuesto, debemos saber que para lograr la despenalización modificando la Ley 23.737 se tiene que poner un piso en gramos a la cantidad mínima del tipo de estupefacientes que corresponda, para llevar adelante una política de no represión punitiva al consumidor.
Culminamos el presente trabajo con una  frase de Antonio Escohotado que en su momento ha defendido al consumidor de estupefacientes para que no sea reprimido con una pena, expresando “De la piel para adentro comienza mi exclusiva jurisdicción”.




(1)     CSJN, A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO. Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080, Buenos Aires, 25 de agosto de 2009.
(2)     CSJN Fallos: 330:254 (Colavini).
(3)     CSJN Fallos: 330:254 (Colavini), dictamen del Procurador General de la Nación Doctor Elias P. Guastavino, punto 4.
(4)     CSJN Fallos: 330:254 (Colavini), voto de los Doctores Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. Rossi, Pedro J. Frías, Emilio M. Daireaux, considerando 12.
(5)      CSJN Fallos: 330:254 (Colavini), voto de los Doctores Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. Rossi, Pedro J. Frías, Emilio M. Daireaux, considerando 13.
(6)      CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica).
(7)      CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor Jorge A. Baqué, considerando 9.
(8)      CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor Jorge A. Baqué, considerando 8.
(9)      CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor Enrique S. Petracchi, considerando 27.
(10)  CSJN Fallos: 308:1392 (Bazterrica), voto del Doctor Enrique S. Petracchi, considerando 27.
(11)  Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa N° 25.218 caratulada    "R., C. M. s/ Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal General", rta. 24/4/08, voto del   Doctor Sal Llargués en el considerando I de la segunda cuestión planteada.
(12)  CSJN Fallos: 313:1333 (Montalvo), voto del Doctor Carlos S. Fayt, considerando 14.
(13) CSJN Fallos: 313:1333 (Montalvo), voto del Doctor Carlos S. Fayt, considerando 22.
(14)  CSJN, A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO. Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080, Buenos Aires, 25 de agosto de 2009, voto del PRESIDENTE Doctor Ricardo luis Lorenzetti, considerando 11) A).
(15)  CSJN, A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO. Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080, Buenos Aires, 25 de agosto de 2009, voto del Doctor Carlos S. Fayt, considerando 29.
(16) Tal como lo especifica el art. 77 del Código Penal Argentino, en la reforma incorporada por la Ley 25.890, B.O. 21/05/04.
(17) Arbeo, Pablo J.: “La facilitación de un lugar para comenzar con el tráfico de drogas ¿Locador o Narcotraficante?”, La Ley, Doctrina Judicial, Año XXV, Nº 21, 27/05/09, p. 1383.
(18) Arbeo…, opus citae p. 1384.
(19) Cuando se dicta la inconstitucionalidad de una norma, de una Ley, de un Decreto, etc., por los
Magistrados, únicamente es inaplicable dicha norma, Ley, o Decreto, a los que son perseguidos penalmente por esta figura en el caso concreto, pero de ningún modo al resto de la sociedad. Es por ello que la inconstitucionalidad de una norma no tiene efectos erga omnes.
(20) Maldonado, Roberto F. del Valle; Gómez, Diana Alicia; Cittadini, Marta, “Marihuana ¿Libre? Una visión interdisciplinaria. Aspectos legales, médicos y psicológicos”, Ed. Dunken, Bs. As. 2004, p. 57.
(21) Maldonado…, opus citae p. 57 y 58.
(22) Nos parece en particular una cuestión llamativa con respecto al delito de contrabando de estupefacientes. En el caso “Kawon, Llan” (T.O.P.E. Nº 1 “Kawon, Llan s/Contrabando de Estupefacientes”, 21/11/1997, reg. 37/97), se calificó la conducta del imputado como delito de contrabando de estupefacientes agravado (2.213 gramos de cocaína en 6 paquetes, 4 en el abdomen y uno en cada pierna) por estar destinada inequívocamente la sustancia a ser comercializada según el art. 866 in fine del Código Aduanero. Al momento de dictar sentencia, el tribunal en uno de sus considerandos calificó que la forma en que se encontraba la droga demuestra que no estaba preparada para su comercialización, puesto que se evidencia una falta de armado y organización a los fines de su transporte que no resulta compatible con aquella finalidad. En definitiva, el Tribunal subsume el hecho en la hipótesis del 1º párrafo del art. 866 del Código Aduanero porque el informe médico señaló que el imputado era utilizador de cocaína vía nasal.





Autor: Pablo J. Arbeo
Tel.: 0223 156871328
Ciudad: Mar del Plata 

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