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viernes, 7 de febrero de 2014

EL NUEVO DELITO DE GROOMING: UN BREVE ESTUDIO DOGMÁTICO

I. Introducción.

La Ley Nacional 26.904, sancionada por el Congreso de la Nación el 13 de noviembre de 2013, publicada en el Boletín Oficial de la Nación en fecha 04 de diciembre de 2013 ha creado un nuevo tipo penal, con la finalidad de captar como hecho punible una conducta denominada mediáticamente como "grooming".-

La norma en cuestión establece que

Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma

En los párrafos siguientes intentaremos desentrañar los aspectos dogmáticos que presenta esta norma de cara a su interpretación y aplicación por los Tribunales y demás operadores del sistema penal.-

II. Bien Jurídico Protegido y Forma de Ataque:

De acuerdo con la ubicación de la nueva norma (Artículo 131 del Cödigo Penal), en el Libro Segundo, Título III del Código Penal, rubricado "Delitos contra la integridad sexual", y teniendo en cuenta las particularidades de la conducta reprochada por el nuevo tipo penal, el bien jurídico protegido por esta figura es la integridad sexual de las personas menores de edad.-

Este bien jurídico protegido ha sido entendido como la incolumidad de la persona en lo referente a su libertad en el plano sexual, protegiéndose su derecho al libre y normal desarrollo de su sexualidad y a la libertad de elección en cuanto respecta a la forma de vivir su propia sexualidad.-

En el caso del delito de "grooming", la integridad sexual es atacada mediante la creación de un peligro concreto, mediante el contacto realizado por una persona cualquiera con un menor de edad con la finalidad de atentar contra su integridad sexual.

No es necesario que este ataque sea concretado mediante una conducta constitutiva de abuso sexual o de cualquiera otra de las figuras delictivas previstas en el Título III del Código Penal, sino que basta con que el contacto sea conseguido con esa finalidad por parte del sujeto activo para que, poniéndose en riesgo la integridad sexual del menor, se active la protección penal que la norma dispensa a tal bien jurídico.-

Como consecuencia de la caracterización del delito de "grooming" como delito de peligro, resulta difícil admitir la tentativa, puesto que si se entiende que la tentativa es la creación de un peligro para un bien jurídico, no resulta lógicamente sencillo admitir la existencia de un peligro de peligro, por lo que este delito por vía de principio no admitiría la imputación a título de tentativa.-

III. Tipo Objetivo:

III.1. Verbo típico: Contactar.-

El verbo típico empleado por el legislador, que describe la conducta prohibida en su entidad es el verbo "contactar".-
Este verbo ha sido definido como "Establecer contacto o comunicación con alguien"
Vale decir que lo prohibido, en su esencia, es el establecimiento de comunicación con un menor de edad mediante el uso de alguno de los medios típicos expresamente previstos, como se verá a continuación.-
La comunicación para ser tal, entendemos requiere cuando menos la recepción por parte del destinatario del mensaje enviado por el emisor. También podría exigirse hasta una respuesta de parte del menor receptor de dicho mensaje a modo de entablarse una conversación para tener por configurada la comunicación requerida por la norma.-

III.2. Sujeto pasivo.-

El sujeto pasivo, receptor del mensaje emitido por el sujeto activo debe ser un menor de edad. Es este un elemento normativo del tipo que nos remite al Artículo  126 del Código Civil, norma que establece que  Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.

 III.3. Medios típicos.-
No cualquier contacto que sea logrado por el sujeto activo con un menor de edad es suficiente para constituir el tipo objetivo del nuevo delito de grooming, sino que la Ley requiere para su configuración que dicho contacto sea logrado utilizando alguno de los medios típicos siguientes:

(a) Comunicaciones electrónicas:

La electrónica es la rama de la física y especialización de la ingeniería, que estudia y emplea sistemas cuyo funcionamiento se basa en la conducción y el control del flujo de los electrones u otras partículas cargadas eléctricamente.

Por ello se puede definir la comunicación electrónica toda aquella comunicación que puede lograrse mediante la utilización de electricidad.-

(b)Telecomunicaciones:

La literatura especializada en nuevas tecnologías define a las telecomunicaciones como Se denomina telecomunicación a la técnica de transmitir un mensaje desde un punto a otro, normalmente con el atributo típico adicional de ser bidireccional. Proviene del griego tele, que significa distancia. Por tanto, el término telecomunicación cubre todas las formas de comunicación a distancia, incluyendo radio, telegrafía, televisión, telefonía, transmisión de datos e interconexión de ordenadores.

(c) Cualquier otra tecnología de transmisión de datos:

La transimisión de datos es la transferencia física de datos entre ordenadores, por lo que la referencia es a todo tipo de comunicación lograda mediante el uso de computadoras o de dispositivos informáticos.-

Fuera de los medios enumerados supra, otros contactos con menores de edad no constituyen delito de grooming de acuerdo con nuestro Código Penal.-

IV.  Tipo subjetivo.-

El tipo subjetivo del delito de grooming presenta lo que la doctrina especialziada tradicional denominaba "dolo específico".-

La nueva norma requiere una especial intencionalidad de parte del sujeto activo, dirigida a la posterior comisión de un delito contra la integridad sexual del sujeto pasivo.-

Esta ultraintencionalidad nos remite a un dolo específico que consiste en la voluntad consciente de realizar los elementos del tipo objetivo de alguno de los siguientes delitos:

(a) Abuso sexual sin acceso carnal.-
(b) Abuso sexual gravemente ultrajante.-
(c) Abuso sexual con acceso carnal.-
(d) Promoción o facilitación de la corrupción o de la prostitución de menores.-
(e) Estupro.-
(f) Rapto.-
(g) Producción, financiación, ofrecimiento, facilitación, divulgación o distribución de pornografía infantil.-
(h) Delitos vinculados con la trata de personas.-



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