En este post veremos que en la jurisprudencia nacional existe otro concepto de banda, más estricto en sus requerimientos para la configuración de la agravante.
Para estas posturas más estrictas, la banda debe ser entendida como algo más que la participación criminal, para algunos tanto como lo requerido por el artículo 210 del Código Penal para la concurrencia de la asociación ilícita.
No basta para tener por configurada la banda, prevista como agravante en el artículo 167 inciso 2º del Código Penal la mera concurrencia de tres o más personas en un hecho concreto, sino que esas tres o más personas deben hallarse para ser alcanzadas por el concepto de banda más o menos organizadas, con una concreta distribución de tareas y una “jefatura” o conducción clara.
Así lo ha entendido la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, al sentenciar que
“Para la aplicación de los artículos 166 inciso 2º, 167 inciso 2º y 184, inciso 4º del Código Penal y con respecto a la banda, se requiere la concurrencia en el hecho de los elementos constitutivos de la asociación ilícita o banda del artículo 210 del Código Penal” (Conforme Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno, “M.,J.”, 28 de julio de 1944, JA 1944-IV-432; LL 36-129).
Concordantemente, ya en tiempos más recientes, este criterio ha sido ratificado por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, al sentenciarse que
“La concurrencia de varios sujetos en la comisión de un robo no basta para subsumir la conducta de los intervinientes en la agravante del artículo 167, inciso 2º del Código Penal, dado que el concepto de banda empleado por esa figura delictiva exige la presencia de otras circunstancias tales como la aceptación de una relativa asignación de tareas, liderazgo y seguimiento entre los componentes y, especialmente, la conciencia individual de pertenencia y adhesión al grupo” (Conforme Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala II, sentencia del 07 de noviembre de 2000, 1491-RSD-947-00).
“Deberá considerarse el robo como cometido en poblado y en banda cuando en el hecho participaren, de común acuerdo, tres o más personas, es decir que resulte indisputable que la pluralidad de sujetos que la constituye, concurra respecto del hecho, resultando imprescindible que dicha necesaria asociación de personas, suponga además de pertenencia, una permanencia en la sociedad delictiva, y no una simple concurrencia numérica de agentes. Si faltan esas notas características y específicas (pertenencia y permanencia), y la finalidad trascendente de cometer delitos, el concurso de personas – obviamente- deberá resolverse por las reglas de la participación criminal y por las pautas que la ley sustantiva prevé para la individualización de la sanción. Poco aporta para descartar que el accionar de los sujetos haya sido constitutivo o no de una banda, el hecho de la actuación independiente de los miembros en el evento, pues ello precisamente integra la nota característica del reparto de roles o tareas en tanto y en cuanto haya existido concertación previa y dominio funcional del hecho compartido” (Conforme Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, “S.M.”, sentencia del 12 de febrero de 2002, causa nº 925).
“La idea de mayor intimidación como sustento de la acriminación del robo en banda y el otorgamiento de virtualidad jurídica a las apariencias –tal como se hace para extender el ámbito de la agravatoria prevista por el artículo 166 inciso 2º del Código Penal, llevaría de ser extendidas a las demás figuras del Título VI a la incongruencia de considerar comprendido en el artículo 167 inciso 2º, al asaltante solitario que se moviliza en un automotor en el cual coloca sendos muñecos que simulan ser personas para así simular estar apoyado por otros sujetos en la comisión de ilícitos contra la propiedad”. (Conforme Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, Sentencia del 17 de diciembre de 2002, P 1984 – RSD-841-2).
Concordantemente, otros Tribunales del país se han expedido por otorgar al concepto de “banda” un contenido mucho más estricto que el pretendido en autos por el Ministerio Público Fiscal. Al respecto se dijo que
“El vocablo banda existente en el Código Penal se refiere al artículo 210, donde figura como sinónimo de asociación ilícita, pues allí se precisan los requisitos para que esta se configure” (Conforme Cámara Penal 3ª de La Plata, Sala I, sentencia del 08 de junio de 1999, P 89980, RSD-36-99).
“La mera existencia de tres no califica al grupo para constituirlo en banda al no advertirse un grado de organización o de división de roles que es el ingrediente requerido en el tipo objetivo del que se trata” (Conforme Cámara Criminal de Trelew, Sala 1ª, 14 de noviembre de 1997”, “E.F.”).
El mismo criterio ha sido puesto de manifiesto en fallos de Tribunales de Juicio, tales como el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 7 de Capital Federal (Causas “G., J.A., resuelta el 08 de junio de 1993; “M., C.C.”, resuelta el 04 de abril de 1995; “L., R.J.”, resuelta el 04 de abril de 2000; “F.,E.F.”, resuelta el 26 de junio de 2000); y el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 20 de Capital Federal (Causa “A., M.A. y otros”, resuelta el 14 de diciembre de 2000.
De lo expuesto surge con claridad que la noción de banda ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional y por la de la Provincia de Buenos Aires de un modo más estricto que el criterio puesto de manifiesto por la Corte de Justicia de Salta.
Ello lleva a concluir que existe más de una postura en la jurisprudencia argentina acerca del concepto de banda, razón por la que si alguna duda quedare en el campo doctrinario al respecto de la posible aplicación de la figura agravante de “Banda” en el caso de autos, ante la existencia de la gran cantidad de jurisprudencia expuesta en contra de su aplicación, resulta de aplicación en la jurisdicción salteña el principio conocido como “favor rei”, receptado por la amplia redacción del artículo 4 del Código Procesal Penal de Salta, norma que admite que, en caso de dudas sobre la aplicación del derecho, debe estarse a la posición que más favorezca al imputado.
La aplicación de este principio ha sido expresamente reconocida por la Sala II de la Cámara de Acusación de Salta, en el precedente “Jorge Esteban Jaime y otros”, resuelto el 14 de diciembre de 2001, ocasión en la que, habiéndose planteado la existencia de varias doctrinas diferentes respecto de la penalidad del delito tentado, optando la Cámara por aquella más favorable al imputado, se dijo que
“… la divergencia doctrinaria en torno al tema se resuelve de conformidad a los principios rectores en la materia, cual es la aplicación de la ley penal más benigna y la interpretación restrictiva de la privación de la libertad.
“En efecto, en el caso es de aplicación la doctrina más favorable al imputado, lo cual implica una reducción del mínimo en un medio y del máximo en un tercio…” (Conforme Cámara de Acusación de Salta, Sala II, “Jorge Esteban Jaime y otros”, 14 de diciembre de 2001, Causa N| 14.346/01; Sentencia n. 510; Registrada a folios 1.209/1215 del Libro de Sentencias II/01).
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