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martes, 8 de febrero de 2011

¿PUEDE EL PADRE NO CONVIVIENTE COMETER EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES RESPECTO DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD? ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA PENAL

La pregunta del título de este post está dirigida a obtener una respuesta en la jurisprudencia argentina para la situación que se plantea cuando el padre de un niño con quien no convive por encontrarse en ejercicio de su tenencia el otro progenitor, decide sacar al hijo de ambos del ámbito de custodia de quien detentaba dicha tenencia, llevándolo consigo para pasar a ejercer de hecho tal tenencia del niño.

El caso se ha reproducido en muchas ocasiones en la vida real, muchas veces con padres que viven en diferentes ciudades, e incluso en diferentes países.

Surge entonces la cuestión jurídica de la calificación legal de dicha conducta, discutiéndose en doctrina y en jurisprudencia acerca de si procede la tipificación como delito de sustracción de menores (Artículo 146 del Código Penal), o si solamente debe considerarse como un caso de impedimento de contacto, previsto por la Ley 24.270.

Las implicancias prácticas de optar por una o por otra calificación legal son enormes, puesto que la pena prevista para la sustracción de menores va de los cinco años a los quince años de prisión, mientras que las penas previstas por la Ley 24.270 son mucho menores, llegando sólo en los casos agravados a los tres años de prisión.

En consecuencia, quien fuera condenado por sustracción de menores necesariamente deberá cumplir una pena de prisión efectiva, mientras que quien es condenado por impedimento de contacto generalmente es sancionado con una pena de ejecución condicional.

También esta opción presenta grandes implicancias a la hora de solicitar la excarcelación del imputado, puesto que en la mayoría de las jurisdicciones provinciales el delito de sustracción de menores no resulta excarcelable, impidiendo la libertad provisoria del imputado hasta tanto se resuelva su situación procesal, mientras que en el caso del impedimento de contacto es generalmente concedido dicho beneficio.

Es así que de un análisis de los fallos de los Tribunales Penales Argentinos podemos concluir que la jurisprudencia ha sido contradictoria, presentando a lo largo del tiempo opiniones vertidas en diferentes sentidos que no permiten establecer la existencia de una única línea jurisprudencial vigente a la fecha en lo que respecta a la determinación del concreto bien jurídico protegido por el tipo penal de sustracción de menores, ni en lo que respecta a las implicancias prácticas de tal determinación, entre las cuales se encuentra la opción entre ambas figuras legales expuestas anteriormente.

Así, entre los fallos más destacados y que demuestran la existencia del movimiento pendular mencionado en nuestra jurisprudencia, cabe reseñar los siguientes:

A) JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL:

(1) Jurisprudencia Antigua de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional:

Desde antaño, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal ha entendido que el bien jurídico protegido por este tipo delictivo era el ejercicio de la patria potestad por parte de los padres sobre los menores.

Así, se ha afirmado que "no incurre en el delito de sustracción de menores el padre legítimo que, sin haber sido desposeído de la patria potestad, sustrae a su hijo del poder de la madre" (conf. fs. 374 y 400/401; Fallos II-417; JA 47-262; LL 119-230; sala 4ª, causa 22609).

(2) Año 1994: CNCC Sala 1ª, “Idachkin, Jorge O.”, resuelta El 28/06/1994.

Sin embargo, la opinión ha dejado de ser unánime. Ya en el año 1994, la Sala 1ª de este Tribunal sostuvo que “El padre que no tiene la tenencia de sus hijos pero que conserva la patria potestad no está excluido de ser el sujeto activo del delito previsto en el art. 146 del C.P., porque el ámbito de libertad del menor -de por sí restringido en su propio beneficio y al amparo exclusivo de quien ejerce legalmente su tenencia- se afecta de manera similar (aunque en dosis inferior) al detrimento que pudiera sufrir de ser un tercero el autor de la sustracción ya que la ley castiga especialmente la afectación de esa libertad y en segundo plano el libre ejercicio de la tutela legítima del menor dentro de cuyo ámbito debe desenvolverse esa libertad. (Del voto del Dr. Rivarola).

Pero la fundamentación de esta postura fue dada sobre la base de entenderse que “el bien jurídico protegido es el derecho al cuidado de los hijos, de allí que el ofendido sea el padre que tiene el poder sobre el menor y no el hijo. (Del voto del Dr. Donna) (Conforme Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 7ª, in re “Idachkin, Jorge O.”, publicada en la base de datos de Lexis Nexis, Lexis Nº 12/8519 y 12/8520 (sección sumarios oficiales nacionales).

(3) Año 1998: CNCC sala 1ª, causa 45643, "Bello, H. C.", resuelta el 23/3/1998:

Posteriormente continúa esta línea de jurisprudencia al haberse sostenido por la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal que si pueden cometer este delito los padres respecto de sus hijos menores en poder del otro progenitor. Tal es el caso de la causa “Bello, H.C.”

(4) Año 2002: " sala 5ª, causa 19910, "Carrasco Ríos, Víctor", resuelta el 2/10/2002, con voto en disidencia del Dr. NAVARRO.

Sin embargo, las restantes salas del Tribunal mantuvieron el criterio originario, dictando autos de sobreseimiento en casos de padres que llegaron imputados de este delito respecto de sus hijos menores.

Así, por ejemplo en la causa “Carrasco Ríos” (Sala 5ª, año 2002), en la que la minoría de la Sala resolvió que el padre no conviviente con el menor no podía ser sujeto activo de este delito respecto de su hijo menor de edad.[1]

Es muy ilustrativo de la postura que denominamos “tesis de la protección de la familia”, el voto en disidencia del Dr. GUILLERMO NAVARRO, quien sostiene: “Como el imputado no estaba despojado de la patria potestad ni de la tenencia del hijo no pudo ser sujeto activo del delito (ver Buompadre, "Delitos contra la libertad", ps. 116/119, su opinión y la reseña de la doctrina en que la sustenta). Por este motivo, sin perjuicio de que la conducta de Carrasco Ríos, pueda encuadrar en la ley 24270, procede revocar el auto apelado”.

La mayoría igualmente resolvió revocar el auto de procesamiento dictado en instrucción por considerar que hubo una deficiente investigación de los hechos.

(5) Año 2002: “Servín, Patricio”, resuelta El 18/06/2002, sala 7ª.

En esta causa, la Sala 7ª del Tribunal entendió en el marco de una cuestión de competencia, que el padre de un menor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores, ordenando la remisión del expediente a la Justicia de Instrucción.

En lo que interesa a nuestra investigación, en este precedente se afirmó que “La ley 24270 fue sancionada a efectos de lograr una mejor unión de los lazos familiares a través de la interpretación de distintas disciplinas, en beneficio de la relación paterno-filial, teniendo fundamentos en la Convención de los Derechos del Niño, especialmente en su art. 9: "Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ... respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño..."

“Asimismo, el art. 1 de la ley 24270 reprime al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. El sujeto-objeto del delito es un menor de edad, según la regla general del CCiv. y los sujetos pasivos son los padres no convivientes, entendiéndose la no convivencia como situación de hecho, que no requiere necesariamente la mediación de un procedimiento judicial. Autor puede ser uno de los padres respecto del otro o un tercero; la característica típica de los sujetos pasivos es la "no convivencia", si se impidiere u obstaculizare el contacto del menor con uno o ambos padres convivientes, el hecho tendrá que ser examinado a la luz de los delitos referidos a la sustracción de menores, pero no podrá encuadrarse en la ley 24270. Atento lo que se desprende con anterioridad, no puede encuadrar el accionar del padre, no conviviente, con lo prescripto en el art. 1 de la ley 24270, por ser éste el sujeto activo del hecho. Por lo que, siendo que el sujeto pasivo del delito de sustracción de menores, en este caso, la madre que convivía con la menor, corresponde que continúe con la intervención de las presentes actuaciones la justicia de instrucción”. (Conforme CNCC, Sala 7ª, in re “Servín, Patricio”, publicada en la base de datos de Lexis Nexis, Lexis Nº 70004584, citada el 19 de julio de 2007.

(6) Año 2003: "Rodeiro, Luis A." resuelta el 15/10/2003; sala 4ª,

También la Sala 4ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal sostuvo que el bien jurídico protegido es la patria potestad y su concreto ejercicio por los padres del menor.

En este sentido se sostuvo, concordantemente con lo expuesto por la minoría en el caso “Carrasco Ríos”, que “no podrá aplicarse esta disposición al padre que substrae y retiene para sí a un menor, arrebatándoselo al cónyuge que legalmente lo tenía, siempre y cuando, sea titular de la patria potestad de los menores”.

(5) Año 2004: “Berthier, Enrique J. s/ Excarcelación”, fallo del 9 de septiembre de 2004, sala 1ª.

La Sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional entendió en esta causa que “los bienes jurídicos afectados son tanto la libertad individual del menor como el derecho de los familiares; ya que esta infracción constituye un tipo especial más grave de la privación ilegítima de la libertad concebido como una derivación del delito de plagio de niños. Más allá de que el delito en estudio esté contemplado en el capítulo del Código Penal titulado “Delitos contra la libertad individual”, debe destacarse que el bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento no se limita a la libertad en sí misma, sino que se extiende al conjunto de los derechos de los que se ve privada la persona sustraída durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilícita. (del voto concurrente del Dr. Cavallo)”.

Se advierte en este pronunciamiento una evolución desde los conceptos anteriores en los que el bien jurídico tutelado era entendido solamente como un derecho de los padres sobre los hijos hacia la nueva concepción que revitaliza el derecho de los menores a su propio estado de familia, entendiendo que la lesión ocasionada por el delito en cuestión afecta varios bienes jurídicos a la vez.

Cabe poner de manifiesto que los hechos ventilados en esta causa se corresponden con la investigación de delitos cometidos en el marco de la represión ilegal de la última dictadura militar que existió en la Argentina.

B) JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL:

La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal no escapa a la regla que presenta la de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal. Es también vacilante la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, entre el sostenimiento de la doctrina que denominamos “de protección de la familia”, y la adopción de tesis más amplias.

El más reciente precedente, comos e verá, ha adoptado expresamente la tesis de la pluriofensividad, sosteniendo que son varios los derechos afectados por la conducta incriminada por el artículo 146 del Código Penal.

Así, entre los casos más paradigmáticos de este Tribunal, podemos citar los siguientes:

(1) Año 2003: Caso “White, Michael” (CNCP – Sala III/25 de noviembre de 2003)

En esta decisión, la Sala III de este Tribunal sostuvo que el padre del niño no puede cometer el delito quitándolo de la custodia de su madre al retirarlo del hogar conyugal.

               En palabras del Tribunal, se sostuvo que “no resulta posible aplicar la figura de sustracción de    menores  cuando  el  agente  activo fue el padre de la menor y la tenencia   era   compartida   con   su   esposa ya que sus padres mantenían  el  vínculo matrimonial aunque no convivían al momento en  el  que  se  la llevó -inconsultamente- con él al extranjero.  Resulta  ajustado  a  derecho  la  calificación  en  el delito de incumplimiento  de  contacto agravado ya que el imputado revestía la  calidad  de  padre  no  conviviente”.[2]  
    

(2) Año 2005: Caso “Balanovsky” (CNCP Sala III) 30 de septiembre de 2005.

También aquí se decidió que el padre no puede cometer este delito.

La tesis de protección exclusiva de derechos derivados de la familia se advierte de la lectura de los fundamentos del fallo mayoritario del Tribunal, el que sostiene que “De conformidad con la certificación actuarial obrante en autos surge que el imputado no ha sido privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad de su hija, razón ésta por la cual el hecho imputado al nombrado no puede ser provisionalmente encuadrado en el delito de sustracción de menores, simplemente porque se trataba de su hija y no se encuentra acreditado que hubiera sido privado de la patria potestad antes del hecho acontecido. (Voto de la Dra. Ledesma, adhiere el Dr. Riggi, Dra. Capolupo de Durañona y Vedia en disidencia).[3]

(3) Año 2007: Caso Pyrih (CNCP – Sala IV / 26 de febrero de 2007):

Se adopta en esta última decisión la tesis ecléctica que denominamos “de la pluriofensividad”. Se entiende que también es bien jurídico protegido la identidad del menor y su derecho a poseer su estado de familia. Por ende se concluye en este caso concreto que el padre puede cometer el delito.

Al respecto es muy ilustrativo el voto del Dr. Hornos, quien sostiene que “el hecho constituye una clara privación ilegítima de la libertad, con el agravante de tratarse de un menor de diez años que se lo extrae de su núcleo familiar. Sobre esa base, entendemos que ambas posiciones no deben resultar antagónicas. Todo lo contrario deben armonizarse concluyendo que el bien jurídico protegido es, precisamente, la libertad individual que afecta directamente a la familia”.

También se sostuvo que “la doctrina más moderna entiende que el bien jurídico protegido por la norma "es tener su estado de familia, saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos. Desde esta perspectiva, el bien jurídico en estos tipos penales pasa por esta idea, y es desde esta idea que debe entendérselos"[4]

A modo de conclusión se esboza por el Magistrado mencionado que “hay más de un bien jurídico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolución civilizada y el instituto bajo estudio que permitió y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habrían acontecido en nuestra historia más reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en día en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca. Por un lado la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho a la identidad; por otro el derecho de éste a ser criado (toda la actividad formativa y conductiva) por ambos padres; por otro el del padre o madre natural a gozar del hijo que han traído al mundo. Recordemos que el niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23264. En consecuencia, no es errado postular que en el tipo del art. 146 CPen. "se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor" (C. Civ. Com. Quilmes, sala 2ª, resuelta el 23/11/1993). En efecto, por sus características, no es tampoco un delito que afecte sólo ni principalmente la "libertad". El valor de la libertad, protegido por el tít. V, supone en la víctima la posibilidad de resistencia o al menos de albedrío, que no se da, por sus características, en los niños sin discernimiento, intención, ni voluntad. A no negarlo, la familia, núcleo básico de la sociedad recibe también una protección especial expresa en nuestro ordenamiento punitivo, por ello existen figuras agravadas por el vínculo (art. 80 inc. 1) y exclusiones de pena en razón de relaciones personales (arts. 185 y 279). Y, aunque en realidad desearía un fortalecimiento de la familia por la trascendencia que tiene como unidad social, soy consciente que ello no debe ser llevado a cabo a través del derecho penal. En definitiva, afirmo por esta idea ecléctica del bien jurídico protegido”.

Claramente se adhiere la mayoría de esta Sala del Tribunal a la doctrina que catalogamos como “de la pluriofensividad”, dando a entender que la existencia de más de un bien jurídico en juego impone la necesidad de armonizarlos y que, por ende, el ejercicio de la patria potestad no puede derivarse en un abuso de la misma por parte de uno de los progenitores, pues ello no está avalado por la Ley.

Del relato de los fallos que se han expuesto surge con claridad que no hay una postura definida en nuestra jurisprudencia acerca de la posibilidad de que el padre no conviviente pueda cometer respecto de sus hijos menores de edad el delito de sustracción de menores.

Habida cuenta la existencia de fallos controvertidos de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal, es de esperarse que en algún momento se dicte un fallo plenario que dirima la cuestión con fuerza de doctrina obligatoria.

En las jurisdicciones provinciales la situación es similar, no existiendo acuerdo ni en doctrina ni en jurisprudencia sobre el asunto.

Una versión más detallada y profunda de la cuestión puede consultarse en nuestro trabajo académico publicado en el sitio de la Asociación Pensamiento Penal, al que se puede acceder aquí.

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