¿Puede el Tribunal de Casación aumentar la pena impuesta por el Tribunal de Juicio?

En varios medios periodísticos locales se ha publicado la noticia de que la Corte de Justicia de Salta ha resuelto recientemente estimar un recurso de casación presentado por la parte querellante en un caso de homicidio culposo seguido de la posterior quema del cadáver para ocultar el hecho y abandono de la víctima; y elevar en consecuencia la pena de prisión de tres años en suspenso que había sido aplicada en la instancia de grado al acusado, cambiándola por la pena de cinco años de prisión efectiva, que estableció directamente en la sentencia de alzada. La noticia puede leerse aquí y aquí.

Si bien el Código Procesal Penal de Salta, al igual que la totalidad de los Códigos Procesales Penales Argentinos prevé la posibilidad de que el Tribunal de Casación dicte directamente una nueva sentencia en caso de hacer lugar a un recurso de casación por el motivo de infracción a la ley sustantiva, a partir de la vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como norma de jerarquía constitucional, conforme artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina, es posible analizar la cuestión desde la óptica de las garantías penales y procesales que tal instrumento y sus normas reglamentarias consagran a favor del imputado.

En un primer momento, es posible preguntarnos si esta condena dictada directamente en sede de casación se conforma con la vigencia del derecho a recurrir la sentencia condenatoria y la pena aplicada que consagra el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Es muy difícil compatibilizar ambas instituciones, pues el ejercicio de la competencia positiva por los Tribunales de Casación cuando consiste en la imposición de una pena al imputado que eleva la fijada por el Tribunal de Grado o bien que se decide imponer cuando la instancia anterior ha absuelto, claramente deja al imputado sin la opción de acceder con posterioridad a un recurso ante un Tribunal Superior que le permita obtener una revisión de esa pena con la amplitud que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En la práctica judicial contemporánea, no solamente la Corte de Justicia de Salta hace uso de la competencia positiva en estos casos, sino que también se registran precedentes de otros Tribunales de Casación de diferentes distritos de nuestro país. Entre esos casos, cabe mencionar aquel en que el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala Primera, por sentencia de fecha 18 de junio de 2009, decidió condenar al imputado –en el resonado caso de homicidio de la esposa del mismo ocurrido en un country del Gran Buenos Aires-, por homicidio agravado, revocando la absolución dispuesta por el Tribunal de Juicio por la imputación de homicidio; elevando la pena que le fuera impuesta como autor de encubrimiento, e incrementando la misma de cinco años de prisión a prisión perpetua.

En la doctrina se ha comentado, desde una posición basada en la vigencia de la garantía del derecho al recurso, que, a los fines de respetar esta garantía, en los casos descriptos, el Tribunal de Casación, solamente debería tener facultades para estimar el recurso por infracción a la ley sustantiva y reenviar la causa al Tribunal de Juicio que corresponda para que se adopte un nuevo pronunciamiento.

Sin embargo, hasta el momento la jurisprudencia no se ha expedido definitivamente sobre la compatibilidad con la garantía que analizamos del ejercicio de la competencia positiva por parte de los Tribunales de Casación. Debe tenerse en cuenta que en nuestra organización judicial, los tribunales de Casación son por regla los Tribunales Superiores de cada jurisdicción –a excepción del caso de la Provincia de Buenos Aires, donde existe un recurso ante la Suprema Corte Local-, por lo que, la decisión que siente jurisprudencia al respecto, necesariamente debe provenir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no se ha expedido sobre el punto hasta el momento.

Existe un antecedente que puede tomarse en cuenta a la hora de predecir el posible comportamiento de la Corte Federal en este tipo de casos. En este caso, aún sin referirse a la constitucionalidad del fallo condenatorio de Casación que elevara la condena impuesta al imputado en el juicio, la Corte Federal anuló la resolución de la Cámara Nacional de Casación Penal por no haberse cumplido con el recaudo legal de la “audiencia de visu”, que, según lo establece el Código Penal Argentino, resulta ser obligatoria para los Tribunales antes de determinar la sanción penal en el caso concreto. Se trata del caso “Maldonado, Daniel Enrique y otro”, fallado el 07 de Diciembre de 2005, donde se debatía la condena impuesta directamente por el Tribunal de Casación a un menor de edad, caso en el que la audiencia de visu viene doblemente impuesta, por el Código Penal y por la Ley Penal de la Minoridad.

Queda por ver qué criterio adoptará la Corte Federal en los casos en que dicha audiencia de visu sí haya sido cumplida por el Tribunal de Casación, aunque en la práctica la misma no se celebra en esa instancia, cuando menos en la Provincia de Salta, donde todo el procedimiento de casación es escrito.

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Los conceptos de “banda” y “asociación ilícita” en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de Salta.

Es frecuente leer en las noticias policiales de nuestro medio que una banda ha sido desbaratada y puestos sus integrantes a disposición de la justicia.

También es frecuente ver en la práctica cotidiana la formulación de imputaciones a esas personas por robo agravado “en banda” y por asociación ilícita.

Si bien en los medios de comunicación y en el conocimiento común de la población ambos términos suelen utilizarse como sinónimos, es necesario establecer las diferencias que existen entre ellos en el derecho penal vigente.

Al respecto, doctrina y jurisprudencia han aportado desde antaño soluciones diferentes, que pasan por la equiparación de ambos conceptos hasta la adopción de distintos criterios que permiten deslindar una figura de la otra en el caso concreto.

En esta nota analizaremos la posición que ha adoptado la Corte de Justicia de Salta al respecto, procurando derivar de los fallos de este Tribunal las reglas que se aplican en la práctica del derecho penal en la Provincia de Salta, con la finalidad de dotar al sistema de una mayor previsibilidad a la hora de definir las imputaciones de agravantes por comisión en banda y las imputaciones de asociación ilícita.

Definiendo los términos objeto de nuestro estudio, en un precedente que data del año 2000, la Corte de Justicia de Salta sostuvo que

“La expresión "banda" ha sido empleada en el art. 210 del C.P. para definir a uno de los elementos de carácter objetivo que componen el marco de referencia para la elaboración del concepto de la asociación ilícita”.

“La banda o asociación de tres o más personas constituye, de este modo, un presupuesto para que se configure el delito previsto en la citada norma cuando, quienes la integran, se proponen, con cierto grado de organización, establecer una estructura de carácter permanente destinada a la comisión de ilícitos indeterminados”.

“La banda en sentido genérico, conceptualizada como concurso de tres o más personas se convierte en una banda específicamente punible en sí misma, cuando se reúnen los demás caracteres delineados en el art. 210 del C.P.” (Corte de Justicia de Salta, “Guzmán, Ricardo Julio y otro”, 29 de junio de 2000, Tomo 70: 123/130).

El criterio de distinción empleado en este precedente pasa claramente por la noción de permanencia en la organización criminal. Cuando esa permanencia no está presente, pero existe el concurso de tres o más personas que se han dividido las tareas en un hecho concreto, existe la banda, que como tal puede calificar la imputación de un delito determinado, como sucede en el caso del robo. Cuando además de esa participación criminal coordinada existe el dato de permanencia de la organización, con la finalidad de seguir cometiendo delitos indeterminados, entonces nos hallaremos ante una asociación ilícita, cuyos miembros serán punibles por la sola condición de integrantes de tal asociación, en forma independiente del castigo que merezcan por cada ilícito en concreto que hayan cometido.

Además de este criterio de distinción basado en la permanencia, también la Corte de Justicia de Salta entiende que debe darse en la asociación ilícita un mayor grado de organización que en la banda genérica prevista como agravante del delito de robo.

Esta regla surge de un precedente del año 1998, en el cual se sostuvo que

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“Cuando la ley emplea la expresión banda en el art. 167 inc. 2 del CP, contiene una remisión al sentido genérico de la palabra banda establecido en el art. 210, que difiere del específico relativo al delito allí previsto, con el propósito de generar una retribución penal de mayor intensidad ante la modalidad delictiva consistente en aumentar la capacidad de ofensa mediante la participación de tres o más personas”.

“La eficacia vulnerante del bien jurídico tutelado en la figura prevista en el citado artículo, se encuentra en el núcleo de la “ratio legis” que da lugar a la agravante y por ello, basta para su concurrencia, que en la ejecución del delito se verifique la actividad convergente de tres sujetos activos, con prescindencia de la índole de su organización o de sus propósitos delictivos de orden genérico”. (Corte de Justicia de Salta, “Coronel, Luis Ángel y otro”, 13 de agosto de 1998, Tomo 62: 187/197).

Un tercer factor de diferenciación está dado por la duración en el tiempo de la organización delictiva, puesto que la asociación ilícita requiere una mayor prolongación de la actividad que se desarrolla en su seno. Así se determinó por la Corte de Justicia de Salta en un precedente más reciente, del año 2005:

“Si se encuentra probada la convergencia de tres personas que se organizaron para cometer delitos indeterminados y sostuvieron dicha actividad de manera prolongada, se reúnen los recaudos necesarios para la aplicación de la figura penal de asociación ilícita prevista en el art. 210 del C.P. a todos los que tomaron parte en esa organización; El mencionado tipo penal describe una infracción que se consuma con el solo hecho de integrarse a la banda, sin necesidad de que el causante desarrolle alguna de las actividades ilícitas que aquélla proyecta realizar y que constituyen su razón de ser; Se protege así, de un modo anticipado un bien jurídico independiente de los que resguardan las figuras delictivas que eventualmente pueden emplearse para caracterizar el posible accionar ilícito de los miembros de la banda y ello permite que, de concretarse esos delitos autónomos, concurran materialmente con el de asociación ilícita”. (“Esper Camú, Jorge y otros”, 09 de mayo de 2005, Tomo 97: 553/558).

Resumiendo entonces la doctrina emanada de los precedentes citados, podemos concluir que:

1. Existirá asociación ilícita cuando:

a. Exista una concurrencia de tres o más personas;

b. Que se organizan para cometer delitos indeterminados;

c. Formando una organización destinada a la permanencia; (Corte de Justicia de Salta, “Guzmán, Ricardo Julio y otro”, 29 de junio de 2000, Tomo 70: 123/130).

d. Que presenta un grado de organización superior al de la mera convergencia en una actividad delictiva; (Corte de Justicia de Salta, “Coronel, Luis Ángel y otro”, 13 de agosto de 1998, Tomo 62: 187/197).

e. Y que se encuentra destinada además a funcionar por un lapso de tiempo prolongado. (“Esper Camú, Jorge y otros”, 09 de mayo de 2005, Tomo 97: 553/558).

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