1. Introducción:
En la causa "C/C RODRIGUEZ, CARLOS WALTER; RODRIGUEZ, GERMAN WALTER; RODRIGUEZ, JULIO; VELEYZAN, JOSE ANTONIO - RECURSO DE CASACION", resuelta el 7 de agosto de 2006, la Corte de Justicia de Salta, decidió por mayoría, cuál es el criterio a seguirse en la distinción entre el incumplimiento contractual y la comisión del delito de estafa.
2. Hechos de la Causa:
Los hechos ventilados en la causa son los siguientes:
El acusado en fecha 04 de enero de 2005 a horas 13:00 aproximadamente concurrió a un restaurante ubicado en calle Córdoba de esta ciudad, donde consumió una comida y bebida por el valor de cinco pesos. Al ingresar al lugar el señor José Rosendo, en momentos en que se encontraba conversando con la dueña del restaurante, la Sra. Gladis, el causante le arrebató su celular y salió corriendo, dándose a la fuga, sin pagar lo que había consumido, para luego ser detenido y recuperado el celular.
Además de la imputación por tentativa de hurto respecto del celular, el imputado fue acusado por estafa por el hecho de haberse retirado del lugar sin pagar lo consumido. Esta conducta, en términos generales es denominada en doctrina como "petardismo" o "gorronería".
Por esta acusación, el imputado fue absuelto por la Cámara en lo Criminal, por sostener este Tribunal que "no se tipifica el delito de estafa por cuanto no se constató la intención del acusado de marcharse sin pagar, atento a que el desenlace de la acción se vio modificada por la sustracción del celular".
3. La decisión del Tribunal:
3.1. Voto en minoría:
Llegado el caso a estudio de la Corte de Justicia de Salta, por recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, la minoría del Tribunal entendió que sí se daban los requisitos para la configuración del delito de estafa.
Así lo entendió la Dra. María Rosa Ayala, quien sostuvo en su voto en disidencia que "En el caso de autos, la conducta se halla tipificada como un delito de estafa, por cuanto desde el momento en que el acusado se sentó en una mesa del comedor y solicitó consumir un plato de comidas y una bebida, nació para él un compromiso para con el dueño del lugar, siendo éste el de pagar por lo servido. Así señalado el caso, vemos que el bien jurídico protegido es la propiedad, lógicamente de la dueña que dispuso de su patrimonio con la expectativa de verse compensada por el pago del precio. No ocurrido ello, la propiedad es lesionada, producto del ardid que es idóneo para producir un perjuicio. Este último, se plasma cuando el acusado presume de poseer fondos, pero no paga conformándose así la trilogía de requisitos típicos de la figura de estafa, ampliamente señalada por la defensa a fs. 196 a la que me remito en honor a la brevedad".
3.2. Voto en mayoría:
Sin embargo, la mayoría del Tribunal no compartió esta postura, y decidió confirmar la absolución del imputado por el delito de estafa, al entender que en las particulares circunstancias de la causa, no se encontraba acreditada la concurrencia de los elementos típicos de la estafa.
Así, se sostuvo que: "admitido que el petardismo o gorronería es un tipo de defraudación –lo que no ha sido unánimemente aceptado (ver plenario “Franco” de la Cámara Nacional Criminal y Correccional)-, debe entenderse que la modalidad se caracteriza por una estructura en la que el ardid o engaño aparece inicialmente orientado a lograr la disposición patrimonial en la víctima; de este modo, no es la simple decisión de no pagar ulteriormente surgida en la mente del sujeto la que permite establecer la configuración de este delito, sino la existencia de un dolo que preside todo su accionar orientado a producir el perjuicio patrimonial. El ardid consiste en aparentar la intención de pago, que obviamente no se tiene, cualquiera sea la causa, que va desde que no se está dispuesto a abonar aunque se tenga el dinero, o no se pague por falta de aquél, pero siempre exigiendo el servicio, que por error se presta. De esta manera se engaña ya que el sujeto activo ha logrado producir una relación de confianza y de creencia, de la cual se ha aprovechado, lo que llevó a error al dueño del local que vende la comida, desde esta perspectiva se asume la posición de garantía, en el sentido que se tiene la obligación de sacar del error en que introdujo al mesero y no de aprovecharse de él. Caso contrario, causa un perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no serán pagados. Esta forma de actuar tipifica sin duda alguna el art. 172 del C.P."
De esta formulación se desprende el razonamiento a contrario sensu de la Corte, al establecerse: "Que razonando en torno a las exigencias del petardismo se ha dicho con acierto que tanto comete la defraudación en esta modalidad quien a sabiendas de no poder pagar utiliza un servicio, como quien posee bienes pero intencionalmente no abona, pero que no defrauda el que habiendo obtenido el servicio sin intención de engañar, no lo abona por una razón distinta".
Esta regla sella la suerte del recurso, pues ha quedado demostrado que cuando el imputado "decidió cometer el delito de hurto, lo hizo conforme a una circunstancia imprevista, consistente en la oportunidad que repentinamente le presentaba el parroquiano que distraídamente solicitaba el menú del restaurante. Una vez tomada dicha decisión, la de hurtar, y de llevarla a cabo, la conducta ulterior del imputado aparece claramente orientada a lograr la impunidad respecto de la sustracción cometida, por la que era perseguido y no puede claramente asociarse con la misma precisión, en cambio, a la idea de evadir el pago de un consumo previamente ejecutado".
Como consecuencia de lo expuesto, no corresponde el reproche de estafa a la conducta del imputado, y la Corte de Justicia de Salta confirmó el fallo del Tribunal de Juicio.
4. Comentario:
La postura de la mayoría de la Corte de Justicia de Salta establece, a nuestro criterio, la correcta distinción entre el mero incumplimiento contractual y el delito de estafa.
Hay que recordar como primer punto que el consumo de comidas y bebidas en un restaurante es un contrato, donde cada parte asume una obligación diferente: El propietario del restaurante, la de proveer la comida y la bebida; y el cliente, la de abonar el precio de lo consumido.
Es así que, en caso de no abonarse el precio en cuestión, nos encontramos siempre ante un incumplimiento contractual. Pero el mero incumplimiento contractual no puede ser considerado delito alguno, porque, como sabemos, entre nosotros se encuentra prohibida la prisión por deudas, lo que impide prima facie el castigo penal de los deudores por el mero hecho de deber una prestación.
Esta es la razón del criterio restrictivo que impera en la jurisprudencia a la hora de establecer la diferenciación entre el mero incumplimiento contractual y la comisión del delito de estafa.
Esta diferenciación pasa por el momento en que deben configurarse los requisitos típicos de la estafa, momento que se ha establecido debe ser anterior o concomitante al momento en que se celebra el contrato.
Esta doctrina que, entre los autores y los tribunales españoles recibe el nombre de "negocios civiles criminalizados", ha sido receptada por la Corte de Justicia de Salta, puesto que para la configuración del delito de estafa requiere expresamente que tanto el ardid o engaño que caracteriza el delito de estafa, como el dolo del autor, se encuentren presentes al momento mismo de celebración del contrato.
En este sentido, la mayoría dice: "Que razonando en torno a las exigencias del petardismo se ha dicho con acierto que tanto comete la defraudación en esta modalidad quien a sabiendas de no poder pagar utiliza un servicio, como quien posee bienes pero intencionalmente no abona, pero que no defrauda el que habiendo obtenido el servicio sin intención de engañar, no lo abona por una razón distinta (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, T. V, págs. 319 y 320). Es que, como se puede apreciar, aparece en estos supuestos una voluntad de no pago, que se retrotrae al momento del pedido, y que se encubre con la apariencia de pago, que todo cliente tiene (Schroeder Jus 84, 46, cit. por Schönke-Schoroeder, "Strafgesetzbuch, Kommentar", 22 Ed., comentario al párr. 263)".
Entonces, solamente podremos hablar de estafa cuando se demuestre que al momento de la celebración del contrato (momento que en el caso del "petardismo" coincide con el momento en que se pide al camarero la comida y bebida), se encuentran ya presentes tanto el ardid o engaño en la conducta del autor, como el dolo del mismo. Vale decir que, para incurrir en estafa, el contratante luego incumplidor, debe proceder al momento mismo de celebración del contrato a engañar a su co-contratante, prometiendo una prestación que ya en se momento de celebrar el contrato, el agente no tiene intención alguna de cumplir, pretendiendo desde entonces obtener la contraprestación de la otra parte sin entregar a cambio lo que va a prometer.
En todos los casos que el agente decide no cumplir con el contrato con posterioridad al momento de su celebración estaremos ante situaciones que no pueden ser calificadas de estafa, y que, o bien caerán en la atipicidad (ausencia de sanción penal por irrelevancia de la conducta), o bien podrán ser atrapadas por figuras específicas de defraudaciones distintas de la estafa, a las que nos referiremos en próximas entradas.
Entonces, solamente podremos hablar de estafa cuando se demuestre que al momento de la celebración del contrato (momento que en el caso del "petardismo" coincide con el momento en que se pide al camarero la comida y bebida), se encuentran ya presentes tanto el ardid o engaño en la conducta del autor, como el dolo del mismo. Vale decir que, para incurrir en estafa, el contratante luego incumplidor, debe proceder al momento mismo de celebración del contrato a engañar a su co-contratante, prometiendo una prestación que ya en se momento de celebrar el contrato, el agente no tiene intención alguna de cumplir, pretendiendo desde entonces obtener la contraprestación de la otra parte sin entregar a cambio lo que va a prometer.
En todos los casos que el agente decide no cumplir con el contrato con posterioridad al momento de su celebración estaremos ante situaciones que no pueden ser calificadas de estafa, y que, o bien caerán en la atipicidad (ausencia de sanción penal por irrelevancia de la conducta), o bien podrán ser atrapadas por figuras específicas de defraudaciones distintas de la estafa, a las que nos referiremos en próximas entradas.
Esta distinción adquiere relevancia en el mundo de los negocios dado que no siempre ante un incumplimiento contractual nos encontraremos ante una estafa, debiendo en todos los casos analizarse la conducta y la voluntad del sujeto incumplidor no en el momento del incumplimiento, sino en el momento de celebración del contrato.
5. Notas:
(1) El fallo en extenso puede consultarse en la página web de la Corte de Justicia de Salta, de acceso público, en la URL: http://juris.justiciasalta.gov.ar/LIBRO107/28153-05.doc(última visita: 10/11/2007).
(2) Sobre el delito de estafa en la doctrina española, y en particular sobre la doctrina de los "negocios civiles criminalizados" se recomienda la lectura de BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, “Los delitos de estafa en el Código Penal”, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, España, 2004, Capítulo I, punto 6.1.-
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